Enunciados Aprovados II Jornada de Direito da Saúde promovida pelo CNJ

Enunciados Aprovados II Jornada de Direito da Saúde, promovido pelo Conselho Nacional de Justiça nos dias 18 e 19 de maio em São Paulo.
46 – Saúde Pública – As ações judiciais para as transferências hospitalares devem ser precedidas de cadastro do paciente no serviço de regulação de acordo com o regramento de referência de cada Município, Região ou do Estado.
47 – Saúde Pública – Não estão incluídos na competência dos juizados especiais da fazenda pública os casos em que se pretende o fornecimento de medicamento e/ou tratamento cujo custo anual superar o limite da competência dos referidos juizados.
48 – Saúde Pública – As altas de internação hospitalar de paciente, inclusive de idosos e toxicômanos, independem de novo pronunciamento judicial, prevalecendo o critério técnico profissional do médico.
49 – Saúde Pública – Para que a prova pericial seja mais fidedigna com a situação do paciente, recomenda-se a requisição do prontuário médico.
50 – Saúde Pública – Salvo prova da evidência científica e necessidade preemente, não devem ser deferidas medidas judiciais de acesso a medicamentos e materiais não registrados pela ANVISA ou para uso off label. Não podem ser deferidas medidas judiciais que assegurem o acesso a produtos ou procedimentos experimentais.
51 – Saúde Pública – Nos processos judiciais, a caracterização da urgência/emergência requer relatório médico circunstanciado, com expressa menção do quadro clínico de risco imediato.
52 – Saúde Pública – Nas ações reiteradas na mesma Comarca que apresentem pedidos de medicamentos, produtos ou procedimentos já previstos nas listas oficiais, como medida de eficácia da atuação jurisdicional, é pertinente o magistrado dar ciência dos fatos aos Conselhos Municipal e Estadual de Saúde.
53 – Saúde Pública – Mesmo quando já efetuado o bloqueio de numerário por ordem judicial, pelo princípio da economicidade, deve ser facultada a aquisição imediata do produto por instituição pública ou privada vinculada ao SUS, observado o preço máximo de venda ao governo – PMVG, estabelecido pela CMED.
54 – Saúde Pública – Havendo valores depositados em conta judicial, a liberação do numerário deve ocorrer de forma gradual mediante comprovação da necessidade de continuidade do tratamento postulado, evitando-se a liberação única do montante integral.
55 – Saúde Pública – O levantamento de valores para o cumprimento de medidas liminares nos processos depende da assinatura de termo de responsabilidade e prestação de contas periódica.
56 – Saúde Pública – Havendo depósito judicial por falta de tempo hábil para aquisição do medicamento ou produto com procedimento licitatório pelo poder público, antes de liberar o numerário é prudente, sempre que possível, que se exija da parte a apresentação prévia de três orçamentos.
57 – Saúde Pública – Em processo judicial no qual se pleiteia o fornecimento de medicamento, produto ou procedimento, é recomendável verificar se a questão foi apreciada pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS – CONITEC.
58 – Saúde Pública – Quando houver prescrição de medicamento, produto, órteses, próteses ou procedimentos que não constem em lista (RENAME /RENASES) ou protocolo do SUS, recomenda-se a notificação judicial do médico prescritor, para que preste esclarecimentos sobre a pertinência e necessidade da prescrição, bem como para firmar declaração de eventual conflito de interesse.
59 – Saúde Pública – As demandas por procedimentos, medicamentos, próteses, órteses e materiais especiais, fora das listas oficiais, devem estar fundadas na Medicina Baseada em Evidências.
60 – Saúde Pública – A responsabilidade solidária dos entes da Federação não impede que o Juízo, ao deferir medida liminar ou definitiva, direcione inicialmente o seu cumprimento a um determinado ente, conforme as regras administrativas de repartição de competências, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento.
61- Saúde Pública – Proposta de alteração do enunciado n°4 da I Jornada – Os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas (PCDT) são elementos organizadores da prestação farmacêuticas, de insumos e de procedimentos, e não limitadores. Assim, no caso concreto, quando todas as alternativas terapêuticas previstas no respectivo PCDT já tiverem sido esgotadas ou forem inviáveis ao quadro clínico do paciente usuário do SUS, pelo princípio do art. 198, II, da CF, pode ser determinado judicialmente o fornecimento, pelo Sistema Único de Saúde, do fármaco, insumo ou procedimento não protocolizado.
62 – Saúde Suplementar – Para fins de cobertura assistencial, o conceito de urgência e emergência deve respeitar a definição legal contida no art. 35-C, Lei Federal 9.656/98.
63 – Saúde Suplementar – O deferimento de cirurgia bariátrica em tutela de urgência sujeita-se à observância das diretrizes constantes da Resolução CFM nº 1942/2010 e de outras normas que disciplinam a matéria.
64 – Saúde Suplementar – A atenção domiciliar não supre o trabalho do cuidador e da família, e depende de indicação clínica e da cobertura contratual.
65 – Saúde Suplementar – Não é vedada a intervenção de terceiros nas demandas que envolvam plano de saúde.
66 – BioDireito – Poderá constituir quebra de confiança passível de condenação por dano, a recusa imotivada em fornecer cópia do prontuário ao próprio paciente ou seu representante legal ou contratual, após comprovadamente solicitado, por parte do profissional de saúde, clínica ou instituições hospitalares públicos ou privados.
67 – BioDireito – As informações constantes do receituário médico, para propositura de ação judicial, devem ser claras e adequadas ao entendimento do paciente, em letra legível, discriminando a enfermidade pelo nome e não somente por seu código na Classificação Internacional de Doenças – CID, assim como a terapêutica e a denominação genérica do medicamento prescrito.
68 – BioDireito – Os direitos reprodutivos correspondem ao conjunto de direitos básicos relacionados com o livre exercício da sexualidade e da reprodução humana.
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Casos de um defensor: Deus ajuda quem cedo madruga.

*Mudando do blog esomaisumblogtabom.blogspot.com.br para este blog, estou trazendo de lá alguns posts que merecem ser lembrados. Esse data de 28 de agosto de 2014.

 
DEUS AJUDA QUEM CEDO MADRUGA
Audiência de conciliação marcada para hoje as 9 da manhã. Defendendo assistido de 61 anos desempregado – vamos chamá-lo de José – em ação monitória movida pela CEF cobrando R$ 22 mil.
Levantei com aquele humor, me arrumei e saí de casa direto pra audiência, lembrando que havia dito a José para chegar 30 minutos antes para conversarmos melhor sobre o caso. Quando cheguei, o segurança do corredor me disse que aquele senhor tinha chegado as 7 da manhã. Foi primeiro cidadão a entrar no prédio depois dos funcionários.
Perguntei por que havia chegado tão cedo, acrescentando que não precisava tanto. Ele disse que não mora em Brasília e que chegou cedo porque “Deus ajuda a quem cedo madruga”.
José é pobre, idoso e desempregado, além de ter alguns problemas de saúde. Eu já sabia que ele não teria condições de fazer proposta de acordo, mas atender ao chamado da conciliação revela boa-fé e seria interessante saber até onde a CEF poderia ir na redução do valor devido.
O preposto e o advogado da CEF foram super compreensivos, de modo que a dívida que inicialmente girava em torno de R$ 22.000,00 caiu para R$ 3.700,00. Uma proposta excelente, mas ainda assim inviável, já que o assistido encontra-se desempregado e sua família não tem condições de ajudá-lo.
Foi aí que Deus ajudou quem cedo madrugou. A conciliadora perguntou a José sobre suas experiências profissionais anteriores e, após, ofereceu-lhe uma proposta de emprego numa empresa de materiais de construção. A proposta foi aceita por um José surpreso e emocionado, num sentimento que contagiou a todos.
Foi a melhor audiência de conciliação possível, pois José saiu não só com um acordo financeiramente excelente, mas também com um emprego, o que lhe dá uma perspectiva de uma vida mais feliz.
Meus sinceros parabéns a equipe de conciliação da CEF e, especialmente, a conciliadora judicial.
De agora em diante vou sempre me lembrar da lição de José: Deus ajuda quem cedo madruga. Basta ter fé e fazer por onde.

Direito Processual Civil I – Teoria Geral da Sentença

quadro negro

TEORIA GERAL DA SENTENÇA

Espécies de decisões judiciais
Sentença: ato do juiz que põe fim ao processo no primeiro grau de jurisdição, julgando ou não o mérito da causa (arts. 267 e 269 do C). (ver artigo 162 do CPC)
Decisão interlocutória: ato do juiz que não põe fim ao processo, mas resolve uma questão incidente, gerando para uma das partes uma situação jurídica mais favorável e menos favorável para a outra: (ex: defiro a antecipação dos efeitos da tutela; indefiro pedido de oitiva da testemunha X; determino que a parte autora emende a petição inicial no prazo de 10 dias, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito). (ver art. 162, § 2º, CPC).
Despacho: ato do juiz que impulsionam o processo sem causar benefício ou prejuízo para nenhuma das partes (ex: designe-se audiência para o dia tal; intimem-se as partes para tomar ciência do laudo pericial juntado aos autos e, querendo, se manifestar). Os atos do juiz que não se encaixam no conceito de sentença ou de decisão interlocutória são considerados despacho. É importante destacar que os atos meramente ordinatórios (juntadas, intimações e vistas obrigatórias) podem ser praticados pelos servidores da secretaria da vara independente de despacho do juízo (art. 162, § 4º, CPC). Os despachos, por não gerarem benefício ou prejuízo para as partes, não podem ser objeto de recurso (doutrina aponta a possibilidade de embargos de declaração, caso o despacho seja obscuro, omisso ou contraditório. Outros doutrinadores apontam que a parte pode pedir a correção do efeito em petição simples).
Acórdão: decisões colegiadas proferidas no âmbito dos tribunais e das turmas recursais dos Juizados Especiais.
Decisão monocrática: decisões singulares proferidas por magistrados de Tribunais de 2ª Instância (Desembargadores) e das instâncias Superiores (Ministros) e por membros das Turmas Recursais dos Juizados Especiais. 
Controvérsia: a doutrina e jurisprudência dominantes entendem que o ato do juiz que resolve parcela do mérito é considerada uma decisão interlocutória (e, portanto, recorrível por agravo. A doutrina minoritária entende que há sentença parcial de mérito (recorrível, portanto, pela via da apelação ou do recurso inominado – Juizados Especiais). Seria uma espécie de “apelação por instrumento”.
Importante: O  Novo CPC resolve o problema modificando os conceitos de sentença e decisão interlocutória. Sentença é pronunciamento por meio do qual o juiz põe fim à fase cognitiva do procedimento comum ou extingue a execução, salvo previsões expressas em procedimentos especiais. Todos os demais atos serão considerados decisões interlocutórias.
Classificações das sentenças
Classificação Ternária versus Classificação Quinária.
Ternária (Liebman):
Sentença meramente declaratória: declara a existência ou inexistência ou, ainda, o modo de ser (a relação jurídica existe, mas há incerteza quanto a sua natureza ou especificidade) de uma relação jurídica de direito material (ex: sentença de procedência do pedido em ação de declaração de inexistência de relação jurídica de paternidade) ou, excepcionalmente, nos casos autorizados em lei, fatos determinados. Ex: sentença declaratória de autenticidade ou de falsidade documental, art. 4º, II, CPC). Os efeitos da sentença declaratória são ex tunc (retroagem ao tempo em que a relação jurídica existia). A exceção se dá no controle concentrado de constitucionalidade, em que se permite ao STF projetar a declaração de inconstitucionalidade para momento futuro (efeitos prospectivos – art. 27 da Lei n. 9.868/99). O STF aplica essa autorização também para o controle incidental de constitucionalidade.
Sentenças constitutiva: cria (positivo), extingue (negativo) ou modifica (modificativo) uma relação jurídica. Tem como efeito a alteração de uma relação jurídica. (ex: sentença de procedência em ação de divórcio). Possui efeitos ex nunc, ou seja, somente a partir da prolação da sentença é que considerará a dada relação jurídica criada, extinta ou modificada.
Sentença condenatória: declara a existência de um direito do autor e imputa ao réu o cumprimento de uma determinada prestação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia certa, resolvendo uma crise jurídica de inadimplemento. A sentença condenatória cria um título executivo, o que permitirá a prática de atos executivos (penhora, bloqueio de verbas) caso não seja cumprida espontaneamente pelo réu.
Quinária (Pontes de Miranda). Essa classificação adota as três espécies de sentença anterior e mais duas a seguir:
Sentença executiva lato sensu: assemelha-se a sentença condenatória, com a particularidade de dispensar um processo autônomo de execução. É uma sentença  autoexecutável. A distinção perdeu sua força e utilidade, visto que o processo civil moderno adota a forma sincrética: a sentença é apenas uma fase do processo e a execução se realiza em fase subsequente dentro do mesmo processo, dispensando, assim, um processo de execução autônomo. Tentando salvar essa espécie de sentença, a doutrina contemporânea afirma que na execução da sentença condenatória a obrigação de pagar, o Estado retira do réu um bem que estava legitimamente com ele, para satisfação de um débito. Já na sentença executiva lato sensu, o Estado retira do réu um bem que pertencia ao autor e que estava ilegitimamente na posse do réu. Outra diferença é que na sentença executiva lato sensu não há previsão de defesa para o executado, que deve veicular suas teses na fase de conhecimento. O juiz pode tomar as providências que entender adequadas para realização do direito certificado na sentença executiva lato sensu.
Sentença mandamental: uma ordem do juiz dirigida à pessoa ou órgão para que faça ou deixe de fazer algo, não se limitando à condenação do réu. Ordena-se a prática de um ato que somente o réu pode praticar, não existindo a possibilidade de substituição desse ato pela atividade do Estado. O juiz poderá praticar atos de execução indireta, sanção civil (art. 14, IV, parágrafo único, CPC), sanção penal (crime de desobediência). Ela diretamente atinge a vontade do réu, não o seu patrimônio e é isso que a distingue da sentença condenatória e da sentença executiva lato sensu. Ex: sentenças proferidas em mandado de segurança.
Quanto a resolução do mérito
Sentenças terminativas: extinguem o processo sem resolução do mérito (art. 267 do CPC).
Sentenças definitivas: extinguem o processo resolvendo o mérito (art. 269 do CPC).
Requisitos da sentença (art. 458 do CPC):
Relatório: um resumo da demanda. Deve indicar as partes, a síntese do pedido, a síntese da resposta do réu e a breve descrição dos atos principais praticados no processo (ex: produção de prova testemunhal, pericial, juntada de documento relevante). Nos Juizados Especiais, a sentença dispensa relatório (art. 38 da Lei n. 9.099/95). Sua ausência, nos feitos da justiça comum, gera nulidade da sentença. Majoritariamente, a doutrina entende que a nulidade é absoluta (ex: Scarpinella Bueno, Arruda Alvim. A doutrina minoritária (Daniel Assumpção), com a qual concordamos, entende que a nulidade é relativa, exigindo-se prova do prejuízo.
Fundamentação: nela o juiz deve enfrentar todas as questões de fato e de direito que sejam relevantes para a solução da demanda, justificando a conclusão a que chegará no dispositivo (pate final da sentença). São “os porquês do ato de decidir”. Somente na fundamentação é que se pode verificar se a sentença é justa ou injusta. A ausência de fundamentação é vício grave. Não gera a inexistência da sentença, mas gera sua nulidade absoluta. É possível alegar o vício em sede de embargos de declaração se houver omissão, contradição ou obscuridade ou, ainda, alegar em sede de apelação. Reconhecido o vício, a sentença será anulada para que outra seja proferida. Há entendimento doutrinário no sentido de que o Tribunal pode anular a sentença e ele mesmo expedir nova decisão com a fundamentação adequada, sem determinar o retorno dos autos a instância inferior.
Dispositivo: é a conclusão da sentença. A parte em que o magistrado efetivamente decide (ex: julgo procedente o pedido formulado e condeno o réu ao pagamento de indenização, em favor da parte autora, na quantia X, corrigida monetariamente, mais juros legais…). A ausência de dispositivo gera vício gravíssimo: a inexistência jurídica da sentença. Trata-se de vício que pode ser alegado a qualquer tempo. Afinal, não havendo juridicamente uma sentença, não há o que transitar em julgado.
Princípio da congruência
Previsto no art. 460 do CPC: o juiz não pode conceder diferente ou mais do que foi pedido pelo autor (doutrina alarga esse conceito para limitar o juiz às causas de pedir trazidas pelo autor). Esse princípio também é chamado de princípio da adstrição ou da correção. O princípio da congruência é decorrência do princípio dispositivo: o autor é quem delimita o que e o máximo que o Estado poderá entender como devido. Também é decorrência do princípio da inércia da jurisdição (o juiz não age de ofício, salvo nos casos legais). Decorre, ainda, do princípio constitucional do contraditório: se o juiz julga procedente o pedido do autor com base em causa de pedir que não foi por ele trazida, acaba surpreendendo o réu que, na contestação, não pôde contrapor argumentos a essa causa de pedir.
 
Importante: no projeto do Novo CPC, o art. 479 modifica a redação do art. 460 do atual CPC, prevendo que não se admite sentença de natureza diversa da requerida, nem condenação da parte em quantidade superior ou objeto diverso do que foi pedido.
Exceções ao princípio da congruência:
Pedidos implícitos: hipóteses legalmente previstas, como honorários advocatícios (arts. 20 e 652-A, CPC) e juros legais compreendidos no pedido principal (art. 293 do CPC).
Fungibilidade: verificada em alguns casos legalmente previstos, como nas ações possessórias (art. 920 do CPC) e nas ações cautelares (art. 798 do CPC) Autorização legal para o resultado equivalente: nas demandas que tenham como objeto uma obrigação de fazer e/ou não fazer o juiz pode conceder tutela diversa da pedida pelo autor, desde que com isso gere um resultado prático equivalente ao adimplemento da obrigação (art. 461 do CPC e art. 84 do Código de Defesa do Consumidor).
Inconstitucionalidade reflexa ou por ricochete: também chamada de inconstitucionalidade por consequência, arrastamento ou por atração. O STF tem o entendimento de que o acolhimento do pedido de declaração de inconstitucionalidade de uma norma implica também na declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos normativos que perdem o sentido e ficam desconexos com a retirada da norma tida por inconstitucional, ainda que a declaração de inconstitucionalidade de tais dispositivos não tenha sido expressamente requerida pelo autor da Ação Direta de Inconstitucionalidade.
Sentença extra petita
É a sentença que concede algo diferente do que foi pedido pelo autor. Lembre-se que o autor deve formular pedido certo (art. 286 do CPC); ou quando atinge somente sujeitos que não tiveram a possibilidade de participar do processo. A sentença também é extra petita quando concede tutela jurisdicional diferente da que foi pedida pelo autor (doutrina mais técnica denomina esse fenômeno como “sentença extra causa petendi”).
Importante: o STJ tem decisões no sentido de que não é extra petita a sentença que, em ação civil pública ambiental, concede proteção em área mais extensa que a constante na petição inicial (Informativo n. 445, RESP n. 1.197.219) ou medidas não pedidas pelo autor, desde que necessárias para a efetivação da essência do que foi pedido (tutela do meio ambiente) (Informativo n. 445, RESP n. 967375).
Exceção: Controle objetivo (concentrado) de constitucionalidade: no entendimento do STF, a causa de pedir é aberta, ou seja, o STF pode declarar a inconstitucionalidade da norma por causa de pedir não veiculada pelo autor da demanda. Não há falar em sentença extra causa petendi, nessa hipótese. A sentença extra petita é recorrível por apelação, onde deve-se postular a anulação da sentença pelo error in procedendo. Admite-se, também e excepcionalmente, os embargos de declaração em caso de omissão, obscuridade ou contradição. Mesmo após o trânsito em julgado, será possível desconstituir a sentença por meio da ação rescisória ou querela nullitatis (em relação aos réus não citados que não participaram do processo).
Sentença ultra petita
 
Na sentença ultra petita, o juiz defere ao autor mais do que foi pedido. Há um extrapolamento do que foi pedido na exordial. Não existe esse vício nos casos em que a lei admite a formulação de pedido genérico. Há precedentes do STJ no sentido de que o autor não está obrigado a fazer pedido em quantidade determinada quando tratar-se de pedido de indenização por dano moral, mas, fixando valor na petição inicial, não pode o juízo conceder mais do que foi requerido (RESP n. 629001, entre outros). A doutrina vê contradição nesse entendimento do STJ: não faz sentido entender que o valor é meramente estimativo do dano moral e ao mesmo tempo vincular o juízo ao quantum fixado na petição inicial (Daniel Assumpção). A sentença ultra petita é inválida somente quanto ao excesso. Deve ser reformada por meio de recurso de apelação e somente o excesso será decotado, mantendose a sentença aos limites do que foi pedido.
Sentença citra petita
Também chamada de infra petita, a sentença citra petita é aquela em que o juiz concede menos do que o autor pediu OU deixa de enfrentar ou decidir causa de pedir ou alegação de defesa apresentada pelo réu OU, ainda, que não resolve a demanda para todos os sujeitos processuais.Importante: o juiz não é obrigado a conceder todos os pedidos formulados pelo autor, mas é obrigado a analisar e decidir todos eles, ainda que seja para negá-los em sua totalidade. Esse fenômeno costuma ocorrer na hipótese de cumulação de pedidos. Mas, se a parte autora alega em sua petição inicial várias causas de pedir autônomas para um mesmo pedido e uma delas é considerada pelo juízo como suficiente para a procedência do pedido, está ele dispensado de apreciar as demais. O mesmo ocorre quando a defesa suscita várias causas para a improcedência de um determinado pedido e o juízo considera uma delas suficiente para a improcedência do pedido, hipótese em que está dispensado de apreciar as demais causas de pedir arroladas pela defesa, muito embora não haja nulidade em acolher várias causas de pedir para fortalecer a sua decisão. O vício da sentença citra petita ocorre quando o juiz deixa de apreciar causa de pedir ou fundamento formulado pela parte derrotada na demanda.
De regra, a sentença citra petita é recorrível por embargos de declaração, eis que existe omissão. Porém, tal recurso não tem efeito preclusivo, podendo o vício ser alegado por meio de apelação. A supressão de instância é autorizada pelo art. 515, §§ 1º, 2º, 3º e 516 do CPC.
Trânsito em julgado de sentença citra petita quanto a pedido ou causa de pedir formulado pelo autor: nova ação poderá ser proposta quanto ao pedido não julgado, porque somente o dispositivo transita em julgado (ver art. 469 do CPC). Não cabe ação rescisória, faltando o interesse-adequação. Trânsito em julgado de sentença citra-petita quanto a fundamento ou causa de pedir formulada pela defesa: cabível ação rescisória, pois o réu não tem direito de ação.
Modificação da sentença pelo sentenciante (art. 463 do CPC).
Só pode ocorrer nos seguintes casos:
– Para corrigir inexatidões materiais;
– Para retificar erros de cálculo;
– Mediante julgamento de embargos de declaração.;
– Em juízo de retratação no caso de apelação contra indeferimento da inicial
(art. 296 do CPC).
Importante: o Projeto do Novo CPC permitirá o juízo de retratação, interposta a apelação, em todos os casos de sentenças terminativas.
Situação fática a ser considerada quando da prolação da sentença: O juiz deve considerar, no momento da prolação da sentença, constitutivos, modificativos ou extintivos do direito, ainda que supervenientes à propositura da ação (art. 462 do CPC). Com relação aos fatos constitutivos, o STJ vem decidindo que o juiz poderá considerá-los, desde que não alterem a causa de pedir (ex. RESP n. 500.182)
Capítulos da sentença
São partes em que ideologicamente se decompõe a decisão, sendo cada uma delas um julgamento de uma pretensão distinta. Havendo cumulação de pedidos, cada um deles será um capítulo da sentença. Também há vários capítulos quando somente um pedido é formulado, mas este é decomponível, subdividido quanto a
quantificação (contagem, medição, pesagem).
A teoria dos capítulos da sentença é bastante importante no tocante as nulidades e na teoria dos recursos, na executividade provisória parcial das decisões recorridas com recursos recebidos no efeito suspensivo e quanto a distribuição dos ônus da sucumbência.

Direito Processual Civil I – Jurisdição

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JURISDIÇÃO

Conceito: função atribuída a terceiro imparcial (juiz não é parte: imparTialidade). Juiz é terceiro desinteressado: imparCialidade) a) realizar o Direito de modo imperativo b) criativo c) reconhecendo/efetivando/protegendo relações jurídicas d) concretamente deduzidas e e) em decisão insuscetível de controle externo e f) com aptidão para tornar-se indiscutível.

Características:

Substitutividade: É técnica de solução de conflitos por heterocomposição (terceiro substitui a vontade das partes, resolvendo o conflito). Chiovenda denominou essa característica como substitutividade.

Imparcialidade: A jurisdição é imparcial. OBS: não confundir neutralidade com imparcialidade.

Imperatividade: é manifestação de poder. Mas o próprio estado pode excepcionalmente autorizar o exercício da jurisdição por particulares (arbitragem).

Criatividade: ao decidir, o tribunal cria. Toda decisão pressupõe ao menos duas alternativas possíveis. Mas a decisão não é uma delas, é algo distinto delas. Nos hard cases, situações em que os textos jurídicos existentes não apresentam soluções claras, sobressai a atividade criativa dos juízes. Justifica-se, ainda, para evitar o non-liquet. A não-decisão não é permitida. Ex: julgamentos do STF sobre fidelidade partidária (MS 26603, Rel. Celso de Mello, DJ 04/10/2007) e sobre o direito de greve os funcionários públicos (MI 670, Rel. p. acórdão Min. Gilmar Mendes, DJ 25/10/2007).

Técnica de tutela de direitos: pelo reconhecimento judicial, proteção ou integração de direitos.

Concretividade: a jurisdição é chamada a resolver problemas concretos (mesmo nos casos do controle objetivo de constitucionalidade)

Decisão não passível de reexame por outro poder: o poder judiciário dá a última palavra sobre o conflito. Não há controle externo da atividade jurisdicional.

Aptidão para a coisa julgada material: a decisão judicial pode se tornar indiscutível. Mas isso não quer dizer que só há jurisdição se houver coisa julgada material. A coisa julgada material é apenas uma opção política do estado.

Equivalentes jurisdicionais: formas não jurisdicionais de resolução de conflitos. autotutela (ex: legítima defesa, desforço imediato), autocomposição (submissão, renúncia ou transação), arbitragem (as partes escolhem terceiro para resolver o conflito), mediação (as partes escolhem terceiro que apenas as auxilia na busca de uma solução). Julgamento de conflitos por tribunais administrativos (tribunal marítimo, agências reguladoras, TCU, CADE, etc)

Contenciosa: há conflito de interesse entre as partes, com duas ou mais pretensões contrapostas (lide).

Voluntária: não há conflito de interesses. Apenas uma pretensão que merece apreciação judicial para realização de um interesse privado. Não há “partes”, apenas “interessados”. Não está presente a característica da substitutividade (o juiz não substitui a vontade das partes, apenas as confirma), atuando como um administrador público (art. 1.103 CPC). NÃO forma coisa julgada material.

Embora não seja um entendimento pacífico, a doutrina majoritária considera a jurisdição voluntária como uma forma de jurisdição.

Jurisdição não se confunde com competência: a primeira visa solucionar os conflitos com aptidão aptidão de produzir coisa julgada (definitividade). A Competência é a divisão dessa função entre os diversos órgãos jurisdicionais.

Princípio da demanda (inércia): art. 2º do CPC. Juiz concede a tutela apenas quando requerida pela parte ou interessado. Ne iudex sine actore. Ne procedat Iudex ex Officio. Arts. 262, 459 e 460 CPC. Exceções: (quanto ao início do processo) arts. 989, 1129, 1142 e 1160 CPC. (Quanto a necessidade de provocação): art. 219, § 5º e art. 267, § 3º, CPC.

Arbitragem (Lei n. 9307/96): técnica de solução de conflitos mediante a qual os conflitantes buscam em uma terceira pessoa, de sua confiança, a solução amigável e imparcial (porque não é escolhida diretamente) do litígio.

Características:

Possibilidade de escolha da norma material a ser aplicada (art. 2º, §§ 1º e 2º);

Árbitro deve ser pessoa física e capaz (art. 13) e têm status de juiz de direito (são considerados servidores públicos para fins penais)

Desnecessidade de homologação judicial da sentença arbitral, que produz efeitos imediatamente( a sentença é e ela mesma título executivo judicial – art. 31)

Árbitro decide mas NÃO tem poder para tomar providências executivas (art. 22, 4º, Larb)

Possibilidade de reconhecimento e execução de sentenças arbitrais proferidas no exterior (art. 34, Larb).

Obs.: segundo Didier Jr., a arbitragem NÃO é um equivalente jurisdicional porque é considerada exercício de atividade jurisdicional. Marinoni, porém, defende que a arbitragem não é exercício de jurisdição, pois as partes, ao escolherem a arbitragem, renunciam a jurisdição e entende ser esta indelegável a particulares.

A sentença arbitral pode ser apreciada pelo judiciário apenas quando a sua validade (art. 32, 33, caput, Larb). O prazo para postular a revisão judicial é de 90 dias contados da intimação da sentença arbitral ou seu aditamento(art. 33, § 1º, Larb).

Princípios da jurisdição

Investidura: só é exercida por quem esteja regularmente investido na autoridade de juiz.

Territorialidade: os magistrados só têm autoridade nos limites territoriais determinados. Obs.: o CPC mitigou esse princípio em duas hipóteses: art. 107 (se o imóvel se localiza em mais de uma comarca, a competência do juízo se prorroga por todo o imóvel) e 230 (possibilidade de prática de atos de comunicação processual em comarcas contíguas ou da mesma região metropolitana independente de carta precatória). Obs2: não confundir territorialidade com o lugar onde a decisão produzirá efeitos (a decisão produzirá efeitos aonde tiver de produzir).

Indelegabilidade: o exercício do poder jurisdicional não pode ser delegado. Essa vedação se aplica integralmente ao poder decisório, mas não aos atos de mero expediente (art. 93, XIV, CF), instrutórios e de execução (ex: cartas de ordem – art. 492 do CPC).

Pergunta: há alguma exceção ao princípio de que o poder decisório é indelegável? Positivo: art. 93, XI, da Constituição Federal (autoriza delegação da competência do tribunal pleno para um órgão especial).

Inevitabilidade: as partes hão de se submeter ao quanto decidido pelo órgão jurisdicional.

Direito fundamental a inafastabilidade da jurisdição: não é possível a lei excluir a possibilidade de apreciação, pelo Poder Judiciário, da alegação de lesão ou ameaça de lesão a direito. Não importa se o particular tem ou não o direito alegado. Independente disso, terá o direito de ver sua pretensão analisada pelo Poder Judiciário. A própria CF estabelece exceções (art. 52, I e II – processamento e julgamento de certas autoridades). Também não há necessidade de esgotar instância administrativa ou outras, para depois buscar a jurisdicional (única exceção: Justiça Desportiva – art. 217, § 1º, CF). A jurisdição é una (não se adota jurisdição administrativa, adotada na França).

Da inafastabilidade da jurisdição também decorre o direito à tutela jurisdicional tempestiva e adequada (tutela cautelar, específica, antecipada, etc).

Juiz Natural: a garantia decorre dos arts. 5º, XXXVII e LIII da CF: a vedação de juízo ou tribunal de exceção e ninguém será processado senão perante a autoridade competente. Aspecto formal: juiz escolhido segundo as regras gerais e abstratas previamente estabelecidas. Aspecto material: imparcialidade e independência dos magistrados. Essa garantia também se aplica a instâncias administrativas e ao MP (princípio do promotor natural).

Jurisdição voluntária

Características

atividade jurisdicional de integração fiscalização (tutela estatal de interesses privados. Apesar do vocábulo “voluntária”, na maioria das vezes, não há opção, exceção: notificação judicial);

inquisitoriedade: em várias situações, o órgão judicial tem iniciativa do procedimento (ex: exibição de testamento – art. 1129, CPC, convocação para retirada de coisa vaga depositada – art. 1171, CPC, arrecadação de bens de herança jacente – art. 1142 CPC, arrecadação de bens do ausente – art. 1160, CPC), pode proferir decisão contrária a vontade das partes e não está obrigado a observar a legalidade estrita;

possibilidade do magistrado decidir por equidade (art. 1109, CPC);

intervenção do Ministério Público. Obs.: apenas quando estiver em jogo direitos indisponíveis (STJ, RESP n. 46770, DJ 17/03/1997);

Importante: prevalece, na doutrina brasileira, o entendimento de que a jurisdição voluntária NÃO é jurisdição. Seria atividade materialmente administrativa e subjetivamente judiciária.

A doutrina minoritária defende que a jurisdição voluntária é perfeitamente enquadrável no conceito de jurisdição (Didier Jr. Adota essa corrente).

Direito Processual Civil I – Litisconsórcio

LITISCONSÓRCIO
Conceito: reunião entre duas ou mais pessoas assumindo, simultaneamente, a posição de autor e réu.
Quanto aos sujeitos, pode ser ativo (mais de um autor), passivo (mais de um réu) e misto (pluralidade de autor e pluralidade de réus).
Quanto ao momento, pode ser inicial (formado no início do processo). É a regra do sistema, considerando o princípio do juiz natural. Há também o litisconsórcio ulterior (formado após o início do processo). Só cabe litisconsórcio ulterior com expressa autorização legal.
Costuma-se exemplificar o litisconsórcio ulterior com a sucessão processual (art. 110, CPC/2015). Entretanto, não se trata de litisconsórcio ulterior, pois não há uma ampliação subjetiva da demanda, pois os sucessores ocupam o mesmo “posto” que ocupava o falecido.
Exemplos reais de litisconsórcio ulterior são a conexão e continência. Conexão se dá quando duas ou mais ações têm o mesmo pedido ou a mesma causa de pedir. Continência se dá quando há identidade de partes e causa de pedir, mas um pedido é mais amplo que o outro. Conforme art. 57 do CPC/2015, quando houver conexão ou continência, se possível, haverá a reunião das ações para julgamento conjunto. Mais hipóteses de litisconsórcio ulterior: denunciação da lide e chamamento ao processo.
OBS:  Os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distintos, terão prazos contados em dobro para todas as suas manifestações, em qualquer juízo ou tribunal, independentemente de requerimento. (art. 229 do CPC).
Litisconsórcio comum (simples): a decisão judicial no mérito do processo pode ser diferente para cada um dos litisconsortes (autonomia entre eles).
Litisconsórcio unitário: várias pessoas tratadas como uma só. A decisão tem de ser uniforme para todos, pois o mérito do processo envolve uma relação jurídica indivisível. Tem previsão no art. 116 do CPC/2015.
Exemplos de litisconsórcio unitário: ação pauliana (ação para anulação de ato jurídico praticado com fraude contra credores). Litisconsórcio entre MP estadual e Federal.
Quanto a obrigatoriedade: facultativo (opcional) ou necessário (obrigatório).
Em 3 hipóteses a legislação brasileira autoriza o litisconsórcio facultativo: 1) por comunhão de direitos e deveres (art. 113, I, CPC/2015). A hipótese mais comum é de solidariedade (ativa ou passiva); 2) conexão (art. 113, II, CPC/2015). O mais comum em ações versando sobre acidente de trânsito e 3) litisconsórcio por afinidade (chamado de litisconsórcio impróprio). Os elementos não são rigorosamente iguais, mas por razões de economia processual, o sistema admite a formação de litisconsórcio em questões comuns (art. 113, III, CPC/2015). O exemplo mais comum de litisconsórcio por afinidade se á  em ações de servidores públicos pleiteando uma determinada vantagem remuneratória.
Litisconsórcio necessário: Legitimação plúrima (plural). Quando for caso de litisconsórcio necessário, a legitimidade se dá apenas quando todos os legitimados estiverem presentes. Em outras palavras, a inobservância do litisconsórcio passivo necessário gera a ilegitimidade passiva para a causa.
Há duas situações em que o litisconsórcio é necessário: por força de lei ou pela indivisibilidade da relação jurídica material.
Exemplos de litisconsórcio necessário por força de lei: art. 73, § 1º, CPC/2015: nas ações sobre bem imóvel, marido e mulher têm de ser réus. Se for união estável provada no processo, também é preciso citar o companheiro para integrar a lide. Só não se aplica em caso de separação total de bens, consoante o próprio CPC.  Outro caso é a oposição: duas pessoas brigando por um direito e um terceiro aparece se dizendo titular. Nesse caso, o art. 683 do CPC/2015 diz que os opostos serão citados.
Litisconsórcio necessário em razão da indivisibilidade da relação jurídica: a mesma razão que inspira a unitariedade inspira a obrigatoriedade. Quando o litisconsórcio for unitário, EM REGRA, será também unitário. Os mesmos exemplos do litisconsórcio unitário, citados acima, também servem para exemplificar o litisconsórcio necessário em razão da indivisibilidade da relação jurídica. Exemplo clássico: anulação de casamento. Se não for proposta por um dos consortes, ambos devem ser réus. OBS: o litisconsórcio unitário NÃO é SEMPRE um litisconsórcio necessário. (é possível haver litisconsórcio unitário facultativo no pólo ativo da demanda). Um exemplo é o litisconsórcio ativo nas ações civis públicas. É um litisconsórcio unitário mas facultativo.
O art. 1314 do Código Civil permite que um co-proprietário defenda a propriedade em nome dos demais. Se ele ganha ou perde, todos os co-proprietários ganham ou perdem com ele. O litisconsórcio é unitário (indivisibilidade da relação jurídica), mas facultativo.
Litisconsórcio facultativo unitário e limites da coisa julgada: prevalece na doutrina o entendimento de que a coisa julgada incidirá seus efeitos sobre todos os co-legitimados, mesmo aos que não tenham proposto a demanda (Didier, Barbosa Moreira, Ada Pelegrini, entre outros). Correntes minoritárias: há coisa julgada secundum eventum litis, somente para beneficiar (Liebman); não incide a coisa julgada sobre quem não foi parte no processo, aplicando rigorosamente o CPC (Eduardo Talamini).
Litisconsórcio facultativo multitudinário: art. 113, § 1º e 2º, CPC/2015. O juiz, quando se tratar de litisconsórcio facultativo multitudinário, poderá limitar a formação desse litisconsórcio quando perceber que 1) a manutenção de pessoas no polo ativo pode comprometer a celeridade do processo e 2) quando houver um comprometimento do direito de defesa do réu. Atenção: só no litisconsórcio facultativo é possível essa limitação.
Qual o número ideal de litisconsortes? O caso concreto vai dizer.
Quem decide quais réus vão sair da demanda? A lei não responde, mas parece que a resposta deve ficar com a parte autora, já que ônus do desmembramento é dele, embora haja controvérsia.
O juízo da ação originária é competente para as ações desmembradas? Há muita controvérsia. Parte da doutrina defende o mesmo juízo por dependência por conta da prevenção. Outra corrente defende que o fundamento para o desmembramento é justamente desafogar o juízo, por isso é que defende a distribuição livre (Ex: Fernando Gajardoni).
Da rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio cabe agravo.
Conduta determinante de um litisconsorte (que leva a situação desfavorável) não pode prejudicar outro, qualquer que seja o regime do litisconsórcio. (Ex: confissão de um litisconsorte em um litisconsórcio simples somente prejudica quem confessou. Em um litisconsórcio unitário, ela é ineficaz).
Conduta alternativa de um litisconsorte (que pode levar a uma situação favorável), no litisconsórcio simples, em regra, não aproveita aos demais litisconsortes. Exceções (art. 1005 e 345, I, CPC/2015): a) a prova produzida pertence ao processo e pode ser aproveitada por qualquer das partes; b) a contestação de um litisconsorte pode beneficiar um revel se houver um fato que seja comum a ambos e tenha sido objeto da impugnação daquele que contestou; c) o recurso de um litisconsorte pode beneficiar os demais, se houver um fato comum.
Conduta alternativa de um litisconsortes em um litisconsórcio unitário aproveita aos demais litisconsortes (ex: art. 117 e 1005 do CPC/2015).
Litisconsórcio eventual: cumulação de pedidos contra dois réus diferentes, com intenção de o segundo pedido seja acolhido em caso de rejeição do primeiro. Doutrina defende a possibilidade (Dinamarco, Didier). Ex: desconsideração da pessoa jurídica.
Litisconsórcio necessário ativo é possível? Há discussão doutrinária. A primeira corrente defende que não é possível, pois o direito fundamental de ir à juízo não pode depender da vontade de outrem. Se fosse possível, um litisconsorte poderia ficar inerte e impedir o outro de acessar a justiça, violando direito fundamental (art. 5º, XXXV). Parece que foi a posição adotada pelo CPC/2015 no art. 115, parágrafo único, quando determina que nos casos de litisconsórcio passivo necessário, o juiz intimará o autor a requerente a citação dos litisconsortes. O art. 75, § 1º, do CPC/2015 também parece mostrar essa tendência legislativa.
A segunda corrente defende o litisconsórcio ativo necessário em duas hipóteses:  art. 114, § 2º, da CF: frustrada a mediação ou arbitragem, as categorias ajuizarão dissídio coletivo na Justiça do Trabalho. Outro exemplo é o art. 26 do Estatuto da OAB: o advogado substabelecido na cobrança de honorários não pode cobrar sem a presença do advogado substabelecente.
Para compatibilizar essa noção com os efeitos da coisa julgada, essa corrente recomenda que o autor peça a intimação do co-legitimado para se manifestar no feito para assim poder ser validamente atingido pelos efeitos da sentença. Se o autor não pedir, o juízo deve intimá-lo que o faça sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito. Quanto a essa solução, a primeira corrente sustenta que reforça a ideia de inexistência de litisconsórcio ativo necessário, pois se houver a citação daquele que não queria propor a ação, estará no polo passivo da demanda, de sorte que o litisconsórcio será passivo necessário e não ativo necessário.
Entretanto, o professor Fredie Didier cita ainda uma outra hipótese de  litisconsórcio ativo necessário unitário por força de lei que não se encaixa na situação acima: ação de responsabilidade civil contra administrador de uma sociedade anônima só pode ser proposta por acionistas que representem no mínimo cinco por cento do capital social, caso a assembleia geral, deliberadamente, decida não propor a ação (art. 159, § 4º, da Lei n. 6404/1976). Segundo Didier, “A regra faz, aqui, com todo o sentido, como uma trava para o ajuizamento temerário de ações de responsabilidade civil, quando a própria assembléia-geral da companhia entendeu por bem não demandar. A restrição ao direito de demandar é, no caso, razoável  e, por isso, constitucional: permitir que alguém com ínfima participação societária proponha essa demanda, quando a assembleia-geral tiver decidido expressamente em sentido diverso, é, isso sim, irrazoável. Trata-se de uma exigência para demonstrar que há o mínimo de representatividade e legitimidade para essa postulação”.
Litisconsórcio passivo eventual: o autor tem uma ordem de preferência na condenação.
Litisconsórcio passivo alternativo: a condenação de qualquer dos litisconsortes já satisfaz o autor. Não há ordem de preferência.
Efeitos da não formação do litisconsórcio:
No litisconsórcio facultativo: não há nenhuma irregularidade. Ação poderá ser proposta em separado.

No litisconsórcio necessário:

Antes da sentença: Intervenção Iussu Iudicis (art. 115, parágrafo único, CPC/2015). O juiz determinará ao autor que promova a citação dos litisconsortes necessários, sob pena de extinção do processo. A legislação atual tem várias passagens inspiradas nessa medida Ex: Lei n. 4717/65 (Lei da Ação Popular) art. 6º, § 3º – intimação da pessoa jurídica de direito público, para, querendo, assumir posição ativa ou passiva na demanda.

Após a sentença: efeitos variáveis, conforme a natureza do litisconsórcio (unitário ou simples). Art. 115 do CPC/2015. A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será:I – nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo; II – ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados.

 
Principais discussões sobre litisconsórcio na doutrina e nos tribunais:
Prazo em dobro para litisconsortes com diferentes procuradores (art. 229 do CPC/2015):  essa regra só se aplica se forem advogados de escritórios diferentes; 2) não se aplica ao processo eletrônico; 3) acaba o prazo em dobro quando houver apenas um sucumbente (art. 229, § 1º, CPC/2015).
Alimentos avoengos (art. 1698 do CC): são alimentos pedidos aos avós. O pai não tem condições de pagar alimentos (morreu, interditado, ausente, etc).  O parente que necessitar de alimentos deverá pedir para todos do mesmo grau e, não entrando contra todos, os que foram acionados poderão chamar os outros do mesmo grau. A obrigação, portanto, é por classe de parente.  O STJ entendeu que os avós, no caso de alimentos avoengos, compõe um caso de litisconsórcio necessário simples (RESP n. 658139).
Conta conjunta e litisconsórcio passivo: nos casos de cobrança, deverá ser dirigida apenas contra o emitente do cheque em conta conjunta. No caso de uma conta conjunta de casal, por exemplo, a solidariedade existe perante o banco, não na relação de cobrança. O caso é de ilegitimidade passiva daquele que não emitiu o cheque.
Litisconsórcio entre segurado e seguradora: impossibilidade de ação direta da vítima contra a seguradora, mas admite-se a ação da vítima contra o segurado e a seguradora em litisconsórcio facultativo (Súmulas n. 529 e 537 do STJ).
Litisconsórcio e competência nos juizados especiais: o limite de valor da causa é por autor (60 salários se for JEF e 40 Juizado Estadual). Enunciado n. 2 do FONAJE é nesse sentido.
Litisconsórcio, pedidos cumulados e competência da Justiça Federal: nos casos em que houver pedido em litisconsórcio relativos a réus sem prerrogativa de foro na Justiça Federal e réus com a prerrogativa, o juiz deve extinguir o feito em relação aos réus sem a prerrogativa e prosseguir apenas em relação ao réu com a prerrogativa. O art. 45 do CPC/2015 é nesse sentido.
Litisconsórcio em MS: além da autoridade apontada como coatora, tem que ser réu o beneficiário do ato impugnado (súmulas n. 631 e 701 do STF).

Direito Processual Civil I – Contestação

CONTESTAÇÃO
Contestação é a defesa clássica do réu contra o autor da demanda. Ela tem natureza residual. Somente podemos considerar “contestação” materiais de defesa não abrangida pelas exceções (de impedimento, de suspeição, de competência relativa, etc).
 
 
Princípio da eventualidade (princípio da concentração): toda matéria de contestação deve ser alegada na defesa, sobre pena de preclusão. O processo não é um jogo de cartas na mão onde escolhe-se quando serão utilizadas. O “jogo” é com cartas na mesa e todas elas devem ser utilizadas de uma só vez, na contestação. “Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir” (art. 336 do novo CPC).
* A regra incide mesmo que as alegações oferecidas na contestação sejam incompatíveis entre si. É a posição majoritária. Vide lição de Daniel Assumpção Neves:
“A exigência de cumulação de todas as matérias de defesa na contestação faz com que o réu se veja obrigado a cumular defesas logicamente incompatíveis, por exemplo, no caso de alegar que não houve o dano alegado pelo autor mas que, na eventualidade do juiz entender que houve dano, não foi no valor apontado pelo autor, circunstância verificada com regularidade nos pedidos de condenação por dano moral. Certa incompatibilidade lógica é natural e admissível, mas o réu jamais poderá cumular matérias defensivas criando para cada uma delas diferentes situações fáticas, porque com isso em alguma das teses defensivas estará alterando a verdade dos fatos. Pode-se afirmar que o limite do princípio da concentração da defesa é o respeito ao princípio da boa-fé e lealdade processual (Manual de Direito Processual Civil, volume único, 5ª edição, ed. Saraiva, p. 359-360).
Na mesma linha, Fredie Didier Jr.:
“A regra da eventualidade autoriza, então, que o réu deduza defesas logicamente incompatíveis. Mas o princípio da boa-fé processual impõe que essa cumulação de defesas incompatíveis tenha limites. Nem toda ilogicidade é superada pela aplicação da regra de concentração da defesa” (Curso de Direito Processual Civil, 17ª edição, Ed. Juspodvim, p. 639)
A posição minoritária de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero no sentido de que não é possível alegar teses incompatíveis entre si, exigindo-se coerência lógica:
“A regra da eventualidade revela ainda outro tema de relevo, que diz respeito à coerência da defesa. Desse modo, não obstante seja exigível a apresentação de toda matéria de defesa na contestação, há de guardar ela, em seu conjunto, certa homogeneidade e compatibilidade. Assim, certamente, não terá condição o réu de sustentar, em sua defesa, a inexistência da dívida e seu pagamento., já que uma certamente exclui, por questão de lógica, a viabilidade da outra. É lógica – e os deveres da boa-fé e de veracidade que todos os participantes do processo têm no processo civil (art. 5º) – que determinará quais as defesas que, dentro de um padrão nracional, podem ser utilizadas e quais devem ser descartadas, não compondo o contexto da defesa do réu.” (Novo Curso de Processo Civil, 1ª ed., Ed. RT, p. 180)
As exceções a regra do princípio da eventualidade (CPC/1973, art. 303 e novo CPC art. 342):
Matérias que o juiz pode conhecer de ofício (ex: decadência legal art. 210 CC, cláusulas abusivas em contrato de consumo art. 51 CDC);
Relativas a direito superveniente;
Expressa autorização legal para serem alegadas a qualquer tempo e grau de jurisdição;
Fato superveniente constitutivo, modificativo ou extintivo do direito
(art. 462 do CPC/1973 e art. 493 novo CPC);
O prazo para oferecer contestação é, de regra, de 15 dias, começando (art. 335 novo CPC):
Da data da audiência de conciliação ou mediação ou da última sessão de conciliação, se uma das partes não comparecer ou não houver acordo;
Do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação/mediação apresentado pelo réu (se autor e réu manifestaram desinteresse na audiência);
Nos demais casos, na forma do art. 231 do novo CPC:
Da data de juntada aos autos do AR cumprido (citação pelo correio) ou mandado cumprido (oficial de justiça);
Da data da ocorrência da citação via escrivão/chefe de secretaria
Do dia útil seguinte a dilação de prazo dada pelo juiz, se a citação for por edital;
Do dia útil seguinte à consulta ao teor da citação ou término do prazo para a consulta, quando for na forma eletrônica;
Da data da juntada do comunicado ou carta devidamente cumprida, quando a citação se der por meio de carta (precatória/rogatória);
Da data da publicação no Diário da Justiça impresso ou eletrônico;
Do dia da carga dos autos, quando a se der por meio da retirada dos autos, do cartório/secretaria;
No CPC/1973, o Ministério Público e Fazenda Pública tem prazo em quádruplo para contestar (art. 188 do CPC/1973). A Defensoria Pública tem prazo em dobro para contestar (art. 5º, § 5º, Lei n. 1.060/50 e art. 44, I, LC n. 80/94).
No novo CPC, a Defensoria Pública, Fazenda Pública e Ministério Público terão prazo em dobro para todas as suas manifestações, contados da intimação pessoal (arts. 180, 183, e 186), salvo se a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para essas instituições (arts. 180, § 2º, 183, § 2º e 186, § 4º)
No novo CPC, o prazo em dobro para a Defensoria Pública aplica-se aos escritórios de prática jurídica das faculdades de Direito reconhecidas na forma da lei e às entidades que prestam assistência jurídica gratuita em razão de convênios firmados com a Defensoria Pública. (186, § 3º).
 
A contestação normalmente é apresentada diante do juiz da causa. Mas o novo CPC permite, se for alegada a incompetência relativa ou absoluta, que o réu protocole a contestação em foro de seu domicílio, fato que será imediatamente comunicado ao juiz da causa, preferencialmente por meio eletrônico (art. 340).Trata-se de inovação em relação ao CPCanterior. Essa alegação suspende a audiência de conciliação/mediação, se tiver sido designada. Definida a competência, o juízo competente designará nova data para a audiência, se for o caso.
Contestação é uma defesa estática. Quando o réu contesta, ele apenas resiste ao pedido do autor.
Defesas processuais são aquelas que tratam de pressupostos processuais e requisitos necessários para a prestação da tutela jurisdicional (ex: incompetência, litispendência, ilegitimidade, falta de interesse processual).
Defesas materiais são as que discutem o mérito da causa. Defesas materiais diretas são aquelas em que o réu simplesmente nega o fato constitutivo do direito do autor ou a consequência jurídica do fato por ele alegado (ex: em uma ação de despejo, o réu alega que não existe contrato de locação ou que o contrato é de comodato do imóvel). Defesas materiais indiretas são aquelas em que o réu não nega a ocorrência do fato constitutivo do direito do autor, mas alega a ocorrência de fatos impeditivos (não paguei a dívida porque o serviço não foi prestado), modificativos (ex: a dívida foi parcelada) ou extintivos (a dívida foi paga) do direito do autor.
Essa distinção não é meramente acadêmica. Note-se que se a defesa de mérito é direta, não alega-se nenhum fato novo, apenas é negado o fato alegado pelo autor. Já na defesa de mérito indireta, um fato novo é alegado (um fato que obsta a pretensão do autor). É por essa razão que, havendo defesa de mérito indireta, o juiz deve dar vista ao autor para o oferecimento de réplica(providência preliminar, art. 350 do novo CPC), como corolário lógico do direito constitucional ao contraditório (art. 5º, LV, CF e art. 8º, novo CPC).
Antes do réu oferecer teses relativas ao mérito da demanda, cumpre o oferecimento das teses processuais denominadas questões preliminares. São teses que, se acolhidas, impedem o exame das questões posteriores, incluindo o mérito (salvo se for possível julgar o mérito a favor de quem a extinção do processo sem julgamento do mérito aproveitaria).
São questões que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz (art. 337, § 5º, novo CPC), salvo a convenção de arbitragem (art. 337, § 6º) e a incompetência relativa (não alegada na contestação, a competência prorroga-se, art. 65).
As matérias processuais a serem oferecidas na contestação devem obedecer a seguinte ordem (art. 337 do novo CPC) de questões preliminares:
I – inexistência ou nulidade de citação;
II – incompetência absoluta ou relativa;(*o novo CPC suprimiu a chamada exceção de incompetência. A incompetência relativa, agora, deve ser alegada no bojo da contestação).
III – incorreção no valor da causa; (*o novo CPC inova e traz a impugnação ao valor da causa para dentro da contestação, abolindo-a, como exceção em apartado. A não alegação leva a preclusão).
IV – inépcia da petição inicial; (* O silêncio do réu pode acarretar preclusão, entendendo o juiz que o réu conseguiu se defender, mesmo havendo obscuridade na petição inicial).
V – perempção; (art. 486, § 3º, do novo CPC: Se o autor der causa, por 3 (três) vezes, a sentença fundada em abandono da causa, não poderá propor nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito).
VI – litispendência; (* Como o anterior, o novo CPC adota a teoria da tríplice identidade: para haver litispendência, devem haver causas com mesmas partes, mesmo pedido e mesma causa de pedir, art. 337, §§ 1º a 4º)
VII – coisa julgada ; (vide inciso anterior)
VIII – conexão; (* dispositivo aplicável por analogia também à continência).
IX – incapacidade da parte;
X – convenção de arbitragem(*a ausência de alegação de convenção de arbitragem implica na aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral. A existência de qualquer espécie de convenção arbitral – cláusula compromissória ou compromisso arbitral – não pode ser conhecida de ofício pelo juiz).
XI – ausência de legitimidade ou interesse processual; (*no novo CPC, o réu que alega ilegitimidade passiva deve indicar quem é o legitimado, salvo a impossibilidade por desconhecimento. Não o fazendo, indenizará o autor pelos prejuízos com a falta de indicação (arts. 338 e 339). Indicado o legitimado, o juiz dará vista ao autor para em 15 dias dizer se deseja retificar ou inclui-lo como litisconsorte passivo (art. 339, §§ 1º e 2º). Caso haja retificação, o autor indenizará o réu primário pelas despesas processuais em que incorreu. (art. 338, parágrafo único e 339, § 1º). Aplica-se a qualquer procedimento, mesmo os especiais.
XII – falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar; (ex: não pagamento de honorários advocatícios em processo extinto sem resolução de mérito, quando o autor intente a mesma ação – art. 486, § 2º, novo CPC, não pagamento das custas processuais – art. 290 do novo CPC, não realização de depósito obrigatório na ação rescisória – art. 968, II, do novo CPC, não apresentação da caução pro expensis – art. 83 do novo CPC)
XIII – indevida concessão do benefício da gratuidade de justiça. (* O novo CPCinovou, retirando essa impugnação de petição em apartado e trazendo-a para o bojo da contestação).
Porém, é importante saber que a ordem estabelecida pelo legislador para o oferecimento das teses na contestação não implica em ordem de preferência de questões processuais em detrimento do mérito da causa. O art. 488 do novo CPC afirma que Desde que possível, o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art. 485.” (extinção do feito sem resolução de mérito).
Não basta alegar toda matéria de defesa. É preciso se defender especificamente sobre tudo o que foi alegado pelo autor.
Ônus da impugnação específica: incumbe ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas. (art. 341 do novo CPC).
É a exigência de que o réu se defenda pormenorizadamente dos fatos trazidos pelo autor. O réu não pode-se defender genericamente, alegando “o autor não tem razão e ponto.” Compete ao réu apresentar os fatos modificativos ou extintivos do direito alegado pelo autor.
Exceção a regra do ônus da impugnação especificada dos fatos (art. 341, I, II, III e parágrafo único, do novo CPC):
– Se não for admitida a confissão (direito indisponível);
– Se a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato;
– estiverem os fatos em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto;
– Tratar-se de manifestação de defensor público, advogado dativo e curador especial; (é a chamada Defesa por negativa geral: é o antônimo da impugnação específica. É desnecessária a impugnação específica dos fatos. Pelo art. 302, parágrafo único do CPC/1973, o ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao Ministério Público, ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial. No novo CPC a regra é repetida, suprimindo-se, porém, o Ministério Público (art. 340, parágrafo único).
Pedido do réu
É comum dizer que “o réu nada pede. Impede”. Isso significa que a contestação não interfere no objeto da demanda (salvo a realização de pedido contraposto). Mas, do ponto de vista técnico, o réu poderá requerer, em sua defesa:
– A extinção do processo sem exame do mérito;
– A remessa dos autos ao juízo competente;
– A devolução do prazo para defesa;
– A improcedência do pedido do autor;
– A condenação do autor aos ônus da sucumbência;
– A condenação do autor por litigância de má-fé
– A pretensão dúplice em caso de ações dúplice (ex: ações meramente declaratórias).
Aditamento a contestação: é possível, desde que seja para oferecimento das defesas que podem ser oferecidas após a contestação (previstas no art. 342 do novo CPC, já examinadas). Claro que nessa hipótese, deverá ser dada a oportunidade a parte autora para se manifestar sobre o aditamento, em razão da garantia constitucional do contraditório (art. 5º, LV, CF).
A contestação apresentada fora do prazo é tida por intempestiva e, portanto, indeferida. Porém, se nela houver alegações que podem ser conhecidas mesmo após o prazo para contestar, não poderá ser desentranhada dos autos (art. 342 do novo CPC) e os documentos que nela se contém devem permanecer nos autos, já que o réu tem direito de produção de provas (art. 349 do novo CPC e Súmula n. 231 do STF: “o revel, em processo cível, pode produzir provas desde que compareça em tempo oportuno”).

Direito Processual Civil I – Teoria Geral da Prova

TEORIA GERAL DA PROVA
 
teoria geral da prova

Três acepções da palavra “prova”
 
Fonte de prova (tudo aquilo que pode extrair prova: pessoas, coisas, fenômenos ex: cheiro, erosão, luar, hematoma etc);
Meio de prova (modo como se introduz prova em um processo: testemunhal, documental, pericial, depoimento da parte).Obs.: a testemunha é FONTE DE PROVA mas não é MEIO DE PROVA. É o testemunho o meio de prova. A testemunha é a fonte.
→ Prova como resultado (convencimento a que chega o juiz. A conclusão a que se chega. O resultado da convicção na mente do juiz). Acepção subjetiva.

Duas normas fundamentais:

Princípio da atipicidade dos meios de prova (art. 332 do CPC/1973). Qualquer meio de prova, mesmo não previsto em lei, é válido, desde que não seja expressamente proibido. 
No novo CPC, é previsto expressamente no art. 369: “As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.”

Ex: prova emprestada (não está previsto em lei, nem vedado).

A prova emprestada é admissível DESDE QUE:

* não seja possível a repetição da prova OU que a produção seja muito onerosa;
* seja observado o contraditório (a prova foi produzida com a participação daquele contra quem quero usar a prova). Inclusive a intercepção telefônica no processo penal é possível de utilização como prova emprestada no processo civil.

Princípio da vedação da utilização de provas ilícitas: Meio de prova ilícito é meio de prova que de alguma maneira viola alguma norma jurídica.
Dimensão constitucional do direito à prova: o direito à prova decorre direitamente do contraditório (faz parte de seu conteúdo).
1a Dimensão: o direito de produzir a prova (para que a parte possa buscar a proteção de seus interesses. 
2a Dimensão: o direito de participar da produção da prova. Ex: direito das partes de ser informadas da data e local em que a perícia será feita, para que possam fiscalizar a produção da prova. 
3a Dimensão: o direito de se manifestar sobre a prova produzida: 
4a Dimensão: o direito à valoração da prova (direito das partes de exigir que a prova produzida seja valorada pelo juiz, ou seja, dizer qual é o valor que ele atribui a prova).
Obs.: atualmente, dá-se importância muito grande ao direito de produzir a prova. Muitos defendem que o direito à produção da prova pode ser um processo autônomo (o novo CPC prevê essa ação no art. 381, §5º)). Fala-se, então, em ação probatória autônoma (ação de obtenção antecipada da prova).
Aquisição processual da prova: a prova produzida pertence ao processo, pouco importando quem a produziu. Não é expressamente previsto no CPC/1973, mas amplamente admitido e previsto no novo CPC, art. 371: “O juiz apreciará a prova constante dos autos,independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.”
Poder instrutório do Juiz: no Brasil, o juiz tem poder instrutório. Pode produzir provas de ofício (art. 130 do CPC, art. 370, novo CPC). É um poder paralelo ao das partes. O juiz NÃO precisa esperar a inércia das partes para produzir provas. Pode fazer isso independente do comportamento das partes.
No processo penal, há grande discussão sobre o poder instrutório do juiz, mas no processo civil, atualmente essa discussão não existe mais no Brasil. Não importem para o processo civil essa discussão hoje existente no processo penal.
Relação entre prova e verdade: o nosso sistema determina que o juiz busque a verdade. Mas essa busca da verdade não é eterna. Será que a prova serve para revelar a verdade? Qual a verdade que se busca revelar com a produção da prova? Tradicionalmente a doutrina dividia a verdade em duas: verdade real (o que de fato aconteceu) e a verdade formal (verdade construída pelas partes. A verdade dos autos). Se disse que o processo civil se contentava com a verdade formal e o processo penal seria o da verdade real. Hoje, essa divisão está SUPERADA.
Nem sequer no processo penal a verdade real se mantém (o exemplo disso é a possibilidade da transação penal). 
O objeto é resolver o problema. Se o juiz tem poderes instrutórios no processo civil, é óbvio que o processo civil não se contenta com a verdade formal.

A verdade real sequer existe. É uma ideia inalcançável. Tudo o que a gente sabe sobre o passado a gente sabe porque alguém nos contou, seja escrita, seja oralmente. Quem conta o que viu, conta de acordo com o modo como ele vê as coisas. Se colocarmos dois pintores diante de um mesmo pôr do sol, o quadro sairá segundo o modo de ver de cada um. A verdade é construída de acordo com o convencimento (individual e coletivo). Nos sistemas tirânicos, a verdade é construída apenas por um ou poucos. Num sistema democrático, a verdade é construída coletivamente. O segredo da verdade consiste em saber que não existem fatos, só existem estórias. Prevalece a versão mais bem contada e mais bem provada.

A verdade que se busca no processo civil é a verdade possível. A verdade que pode ser construída licitamente.

O que se busca provar? A prova recai sobre as alegações DE FATO. Qualquer fato, jurídico (ex: existência de um contrato) ou não jurídico (ex: cor da camisa do sujeito), preenchidos 3 requisitos:

* Fato determinado (delimitado no tempo e no espaço);

* Fato controvertido;
* Fato relevante.
O fato negativo pode ser objeto de prova? Ex: sim, desde que seja um fato determinado. Ex: certidão negativa de débitos tributários. Certidão negativa de antecedentes criminais. O direito positivo pode ser objeto de prova? Direito municipal, estadual, consuetudinário e estrangeiro, se o juiz não souber nada a respeito deles, poderá convocar a parte interessada a produção de prova do teor e da vigência dele. O Direito Federal independe de prova (iura novit curia). Art. 337 CPC/1973 e art. 376 do novo CPC:
Art. 334 do CPC/1973 e 374 do novo CPC: não dependem de prova:
 
* os fatos notórios (conhecimento de todos em uma dada comunidade em um dado momento histórico); Ex: queda das torres gêmeas nos EUA. Dilma é a presidente do Brasil, etc.
* Fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária (a confissão dispensa, pois torna o fato incontroverso). É expressa. Exige poderes especiais. É um ato jurídico em sentido estrito;
* Fatos admitidos (conduta tácita) por uma parte. É tácita. NÃO exige poderes especiais. É um ato-fato;
* Fatos em cujo favor limita a presunção legal de existência ou de veracidade.
Duas formas de presunção legal: absoluta (iure et de jure. Ex: quem compra um imóvel em cuja matrícula tenha sido averbada uma penhora, presume-se ciente da penhora. Art. 659, § 4º, CPC. Quem se casa autorizou o cônjuge a contrair dívidas para a economia doméstica e ambos respondem por essas dívidas ) e relativa (juris tantum: admite prova em contrário. Ex: presunção de veracidade da declaração de pobreza. Presunção de maternidade/parternidade decorrente da recusa a se submeter a exame de DNA).
Sistemas de apreciação da prova pelo juiz: 
Sistema da convicção livre: o juiz era livre para valorar as provas e podia decidir de acordo com sua convicção íntima. Esse sistema foi praticamente abolido, embora haja resquício (tribunal do júri). 
Sistema da prova legal ou tarifada: o juiz não pode valorar as provas. Elas têm o valor que a lei determinar. É o legislador quem valora as provas. Não vige mais no Brasil (salvo alguns resquícios). 
Sistema da persuasão racional ou livre convencimento motivado: o juiz poderá valorar as provas livremente, mas deve observar uma série de garantias. É o livre convencimento com limitações. As provas não têm um valor pré-definido, mas ele deve observar uma série de garantias (art. 131 do CPC/1973 e 370 do novo CPC). A motivação tem que existir e tem que ser racional. O juiz não pode decidir com base em critérios de fé religiosa. 
O livre convencimento não pode contrariar as regras da experiência (ex: a duração da gravidez da mulher é de no máximo nove meses). A máxima da experiência é uma regra que se constrói a partir da observação do que de ordinário acontece. São produto da cultura humana.
As máximas da experiência também têm outras utilidades: ajudam o juiz na hora de concretizar conceitos jurídicos indeterminados (ex: preço vil); auxiliam o juiz a constrastar as provas (ex: a testemunha suava muito e gaguejava quando falava. Já outra testemunha era mais firme e não titubeava); também auxiliam o juiz a formular.
Presunções judiciais (também chamadas de presunções simples): são presunções feitas pelo juiz no caso concreto. É o resultado de uma operação lógica feita pelo juiz. Presumir é ter por provado determinado fato. É feita através do silogismo (premissa maior + premissa menor = conclusão): a premissa maior é a máxima da experiência. A premissa menor é o indício). Indício: é um fato que se liga/relaciona com outro fato. Provado o indício, presume-se que o outro fato ocorreu. O indício INDICA, APONTA esse outro fato. Ex: marca de batom na cueca é um indício de traquinagem. É um indício forte que uma vez provado, se pode presumir, ter por ocorrida a traquinagem. Ex: a morte de filho indica sofrimento dos pais. Uma vez provada a morte do filho, pode-se presumir que os pais sofreram.
A presunção judicial NÃO é meio de prova. Já é o convencimento do juiz. É produzido a partir da prova de outro fato. O indício é uma prova INDIRETA. O indício prova um fato com a prova de outro. É híbrido. É a um só tempo meio de prova e objeto de prova, pois ele é um fato.
O indício é uma prova INDIRETA. O indício prova um fato com a prova de outro. É híbrido. É a um só tempo meio de prova e objeto de prova, pois ele é um fato.


Obs.: dano moral se prova por indício. Eu presumo o dano moral a partir de indícios (ex: morte de filho, inscrição no serasa, dano estético). Se o dano moral se presume, é porque há um indício (reforçado pela regra da experiência.
Ônus da prova Dimensão subjetiva: é uma norma que orienta como as partes devem se comportar no processo. As partes vão se comportar no processo, traçar suas estratégias de acordo com as regras do ônus da prova. Dimensão objetiva: é uma regra de julgamento que estabelece quem arcará com a falta de prova de determinado fato. As regras de ônus da prova determinam quem responde pela falta de prova. Não dizem quem tem de provar. Não determinam quem tem de provar. Determinam quem responde se NÃO houver prova.
Ter o ônus da prova não significa ter de produzir a prova, pois ela pode vir da outra parte ou mesmo do juiz. É irrelevante saber quem produziu a prova. Se vier a prova que me favorece, eu me desincumbi do ônus, mesmo que não tenha sido eu que a produzi.
É uma regra de aplicação subsidiária, pois o juiz só decide com base no ônus da prova se não houver possibilidade de produzir prova. Se ainda houver a possibilidade de produzir prova, deve o juiz determinar a prova de ofício. Art. 333 do CPC e 373 do novo CPC: o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do direito e ao réu, quanto ao fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 
As partes podem convencionar de outra forma, DESDE QUE não recaia sobre direito indisponível OU não torne excessivamente onerosa ou difícil o exercício do direito. (art. 333, parágrafo único, CPC/1973 e art. 373, § 3º, novo CPC). 
É uma distribuição estática, mas há situações em que a prova do fato pode ser impossível ou excessivamente difícil. Nesses casos, surge a prova diabólica. Ex: a CF diz que aquele que não tem outro imóvel pode adquirir imóvel por usucapião especial. Como provar que não tem imóvel no mundo inteiro? É uma prova diabólica. Há casos em que a prova contraria é muito mais fácil. O acesso que a outra parte tem para provar que o qua outra está mentindo é muito mais simples do que o inverso. Nesses dois casos, exigir de quem afirma o fato o ônus da prova é muito brutal e fere a igualdade. Por isso a doutrina começou a defender uma teoria que prega a possibilidade de o juiz redistribuir o ônus da prova sempre que um desses dois pressupostos acontecer. 
É a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. Se baseia nos princípios da igualdade e da adequação. Já há diversos precedentes judiciais aplicando essa teoria e no novo CPC ela é prevista no art. 373, § 1º: “Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”.
Mas se o juiz for redistribuir o ônus da prova, deve dar a outra parte a ciência prévia da redistribuição, sob pena de violar o princípio do contraditório. O STJ tem entendido dessa forma. Não é possível redistribuir o ônus da prova na sentença.
A redistribuição do ônus da prova não pode implicar na prova diabólica para a outra parte. É o que determina expressamente o art. 371, § 2º do novo CPC:A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.”
Obs.: não confundir esse assunto (redistribuição do ônus da prova) com a INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA prevista no CDC. É inversão dinâmica do ônus da prova nas causas de consumo só pode ser em favor do consumidor em caso de hipossuficiência ou verossimilhança.