Novo CPC. Principais mudanças e aspectos polêmicos.

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O CPC/1973, comparado ao de 1939, foi apenas um novo código, mas não foi capaz abrir as portas para um novo modelo de processo. Agora não. Nós estamos abrindo definitivamente portas que já estavam entreabertas, desde a Constituição de 1988, para um novo modelo de processo.

As premissas do CPC/1973 são bem diferentes das do novo CPC/2015.

Nos códigos que tivemos até o CPC/1973 são marcados pelo protagonismo do juiz, o juiz é apresentado como “o sujeito mais importante do processo”. O juiz é o destinatário da prova, o processo é desenvolvido como instrumento de realização dos escopos da jurisdição. É uma ideia que está ideologicamente vinculada a uma teoria do processo que é largamente majoritária, que é a teoria afinada com o CPC/1973, que é a teoria da relação processual, aquela descrição com o juiz acima equidistante das partes. A origem dessa teoria, na Alemanha do Século XIX, os autores que lançaram essa teoria diziam que essa teoria se sustenta na ideia de que o juiz deve ocupar no processo uma posição de superioridade e as partes devem a ele subordinar-se.

Não vejo mais espaço para isso. Precisamos – porque o século XXI assim exige – superar a teoria da relação processual. Hoje nós precisamos pensar no processo como algo que necessariamente se desenvolve em contraditório. É quem diz isso não sou eu, é uma tal da Constituição que diz isso (art. 5º, LV). Aos litigantes em processo administrativo ou judicial são garantidos o contraditório e a ampla defesa, e os recursos a ela inerentes, não pode haver processo sem contraditório. Mas quando a gente pensa em contraditório, estamos pensando em diálogo.

Parece óbvio, mas só existe diálogo entre iguais. Não existe diálogo entre o superior e o subordinado. Um exemplo: todo pai gosta de dizer que está aberto ao diálogo com seus filhos. Mentira. Pai não dialoga com o filho. O pai deixa o filho falar até ele insistir em algo com o qual não concorda, aí todo pai diz “enquanto você morar debaixo do meu teto, enquanto eu pagar as suas contas, as coisas serão do meu jeito”. Isso é diálogo? Evidente que não. E Todo mundo já ouviu ou falou isso alguma vez. E não há nada demais, porque esta é uma relação em que há alguma em posição de supremacia e outro em posição inferior, de subordinação. É normal que seja assim. Só que a gente está falando com o pai e não com o juiz. Juiz não é pai, não é patrão. Juiz não pode estar com as partes inferiorizadas diante dele. Até porque não é o direito do juiz que está em jogo no processo. É o direito das partes.

Quando o juiz decreta o despejo, determinando que a parte saia da casa onde mora, ele juiz volta pra casa dele. Não é ele quem fica sem casa. Não é o direito do juiz, do estado-jurisdição, que está em jogo, é o direito da parte. E se é o direito da parte, ela tem que ter a oportunidade de participar, em diálogo, em contraditório, na construção de um resultado que vai afetar diretamente a vida dela. Isso nos exige coragem para superar a velha teoria da relação processual. Nós não podemos mais achar que o processo da Constituição, o processo do estado democrático de direito, é um processo que tem um agente mais importante, mais poderoso, mais forte que os outros.

O processo compatível com os tempos modernos é aquele em que todos têm a mesma importância: o juiz, as partes, o Ministério Público (quando participa do processo). Há quem o chame de processo cooperativo e há quem prefira chamar de processo coparticipativo. A distinção aí é fundamentalmente terminológica. O novo CPC/2015 expressamente prevê isso. Se nós olharmos o art. 6º do novo CPC/2015 é importantíssimo, porque ele diz que “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”. Um processo cooperativo, um processo em que as parte cooperam, trabalham juntas.

Quando estamos falando em cooperação processual, não vamos ser ingênuos de achar que vai ficar uma parte ajudando a outra. Não é isso. Isso seria de uma ingenuidade assustadora. Imaginem: réu é citado e liga para o autor dizendo:“eu fui citado, li o art. 6º do CPC e diz que eu tenho que ajudar você. O que você está precisando?” o autor diz “fique revel” e o réu diz “perfeitamente”, aí fica revel só pra cooperar com o autor. Seria uma sandice defender isso. Cooperar é co-operar. As partes, o juiz e o MP são operários do processo. Co-operar é operar juntos. Trabalhar juntos, participar juntos da construção do resultado do processo, pois só assim o processo será compatível com o estado democrático de direito, conforme diz o art. 1º da Constituição Federal. Ora, nós queremos um executivo democrático, um legislativo democrático e um juiz autoritário? Um juiz que “faz o que quer” no processo? Não. É por isso que o processo cooperativo/coparticipativo implica na superação da teoria da relação processual, base no CPC/1973, mas incompatível com o CPC/2015.

Com essa breve introdução, passo agora, dada a amplitude do tema, a fazer uma espécie de apresentação do que pode ser mais interessante no novo CPC/2015. Vai ser uma espécie de city tour. A gente vai passando rápido pelas coisas, eu vou ser uma espécie de guia, esperando não ser aquele guia que quando mostra você não tem mais tempo de tirar fotografia, mas em alguns pontos turísticos a gente vai descer e vocês terão 5 minutinhos para tirar fotografia das atrações mais interessantes.

O novo CPC/2015 tem uma divisão nova em relação ao CPC/1973. Este último tem 5 livros mas não é dividido em parte geral e especial, já o novo CPC/2015 é dividida em parte geral (6 livros) e parte especial (3 livros) mais um livro complementar (disposições transitórias).

Vamos apresentar alguns pontos relevantes da parte geral e após, da parte especial.

Na parte geral, o primeiro ponto que merece menção é “das normas fundamentais do processo civil”. O CPC/2015 diz a que veio dizendo que o processo civil tem que ser interpretado, aplicado, pensado, respirado, a partir da Constituição. Embora seja óbvio, no Brasil acaba sendo útil, porque em nosso país, existe um certo fetiche pela lei. O brasileiro gosta tanto de lei que às vezes mudanças legislativas produzem efeitos mais impressionantes que mudanças constitucionais.

Dou-lhes um exemplo. Os que não são tão jovens assim certamente vão se lembrar e os que como eu já são jovens há muito tempo vão se lembrar. Até 1988, as uniões entre homem e mulher que não se casassem eram regidas pelo direito civil na parte dos contratos. Se chamava isso de sociedade de fato. Onde há varas de família e varas cíveis, quem conhecia dessa questão eram as varas cíveis. Aí vem a CF/1988 e diz que a união estável entre homem e mulher é reconhecida como entidade familiar. Se é entidade familiar, a matéria não é de direito contratual, mas sim de família. Até que em 1996 veio a lei 9.278/96 tinha um artigo (inconstitucional porque era matéria de organização judiciária, portanto de competência estadual) e dizia que as causas regidas por esta lei serão regidas pelas varas de família. Mas todos os estados passaram essa matéria para as varas de família. A lei inconstitucional produziu uma mudança mais ampla e relevante que a alteração na Constituição.

Vejam, tudo o que é dito sobre processo cooperativo, sobre o contraditório, tudo isso está na Constituição. Precisava de novo CPC pra isso? Não. Mas o que mudou com a Constituição de 1988 em termos de processo, em perspectiva prática? Nada. Então vamos fazer uma lei nova.

O novo CPC/2015 começa desenhando o óbvio. É a técnica legislativa “entendeu ou quer que desenhe”. Agora está desenhado. A constitucionalização do processo civil é algo que a doutrina sabe que existe há muito tempo, mas teve que ser positivado.

Mas além dos princípios que derivam da CF, há outros que não estão expressamente consagrados na Constituição, mas necessariamente resultam desse novo modelo processual. Nesse capítulo, destaca-se a referência expressa ao princípio da boa-fé objetiva (art. 5º, CPC/2015: “Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.”). Quando se junta na mesma frase “comportar” e “boa-fé”, estamos falando da boa-fé objetiva. A boa-fé subjetiva é aquela que se afere baseando-se não no comportamento, mas sim nas intenções. O dispositivo legal refere-se a boa-fé objetiva. Os sujeitos do processo têm comportamentos que geram nos outros sujeitos expectativas legítimas. É preciso proteger a confiança que um sujeito do processo deposita no outro.

Normalmente a gente pensaria em exemplos de má-fé praticada pelo autor ou pelo réu no processo. Mas veja que o art. 5º do CPC/2015 exige comportamento conforme a boa-fé “aquele que de qualquer forma participa do processo”, não apenas ao autor e ao réu.

Um exemplo para ilustrar: num determinado processo, realizava-se a audiência preliminar (art. 331, CPC/1973) e o juiz determinou às partes que especificassem as provas que pretendem produzir. Uma das partes disse “quero produzir a prova tal”. O juiz disse “justifique” e a parte disse “a prova é para demonstrar tal fato”. Aí o juiz disse “não precisa. O fato já está demonstrado por isso e por isso”. Aí a parte disse “bom, se o fato já está comprovado, então eu abro mão da prova”. Aí na sentença o juiz julgou contra a referida parte, alegando ausência de prova do tal fato. E não tinha produzido mesmo. O problema é que quando o juiz disse pra ele que ele não precisava produzir a prova porque o fato já estava demonstrado, gerou a parte a confiança legítima de que por insuficiência de prova ele não perdia. Podia perder por outro motivo, não por insuficiência de prova. O TJRJ decidiu que a sentença violava a boa-fé e por unanimidade, cassou a sentença, determinando que fosse oportunizada a parte a produção da prova relativa ao fato.

Outro princípio relevante, aliado a boa-fé, é o princípio da cooperação, no art. 6º, que gera um dever de cooperação dos sujeitos entre si, dos sujeitos com o juiz e do juiz com os outros sujeitos. Há uma exigência de cooperação das partes. Quando o CPC/2015 fala, por exemplo, em carta precatória, diz que incumbe a parte interessada no ato deprecado cooperar para que a precatória seja cumprida no menor tempo possível. Isso legitima uma prática até comum, que é o advogado levar ele mesmo a precatória para cumprimento no juízo deprecado, para que seja cumprida em menor tempo.

Mas tem um dado bem interessante a respeito dessa cooperação. Na relação entre juiz e as partes, o juiz não pode ser contraditório, omisso ou obscuro. Se isso acontecer, para resolver utiliza-se os conhecidos embargos de declaração para que o juiz possa suprir essa deficiência. E o contrário, seria possível?

Eu já atuo na praxe forense há 6 anos como defensor público federal e antes disso fui procurador da Fazenda Nacional. Eu posso dizer, em relação a minha carreira de defensor público, que do outro lado do balcão, na grande maioria das vezes, encontravam-se advogados bons, pois os litígios em que a DPU atua são quase que sempre contra o estado (lato sensu) que de regra é muito bem defendido por advogados concursados. Mas quando era procurador da Fazenda Nacional e mesmo antes, como analista do Ministério Público da União, o nível de quem atuava “do outro lado” do balcão era bem diversificado. Advogados, procuradores, defensores excelentes, mas também já vi peças que me fizeram duvidar seriamente de que o signatário havia sido aprovado em exame de ordem.

E se o juiz não consegue entender a petição do advogado, qual seria a vontade que o juiz tem nessa hora? Fazer embargos de declaração. Advogado, sua petição é obscura. Esclareça. Agora isso existe, embora não com essa denominação, mas sim amparado no princípio da cooperação. Um dos elementos integrantes do princípio da cooperação é o dever de esclarecimento. Então, diz o juiz: por favor, esclareça, pois não entendi. Mas vou avisar desde logo, se não esclarecer, indefiro, pois não posso deferir o que eu não entendo.

Outro princípio importante é o contraditório (arts. 9º e 10 CPC/2015). Aqui no Brasil, historicamente foi um contraditório formal. O juiz brasileiro é o juiz cachorro. Ele late no curso do processo. Só fala “ao”. Ao autor, ao réu, ao MP. Porque ficou a ideia na nossa tradição, mas equivocada, de que contraditório é deixar a o povo falar. Então, o autor alegou alguma coisa, ao réu. O réu juntou algum documento, ao autor para falar. Não sabe pra quem remete o processo, então é aoS (plural) interessados para se manifestarem. O negócio é latir pra ter contraditório.

No final do processo, você pergunta se a parte falou no processo e ele responde “falei”. Mas a pergunta seguinte é “você foi ouvido?” e a resposta será provavelmente “não”. Porque tudo aquilo que a parte falou no processo não foi considerado, levado em conta. E é direito da parte ter os seus argumentos considerados. É o mínimo. Se a parte fala “eu tenho razão por conta disso”, eu tenho que examinar. Eu posso até não dar a razão a ela, mas eu tenho que examinar o argumento e dizer porque não aceito. Justificar. É óbvio, mas o óbvio tem que ser dito.

Assim como existe a isonomia formal e substancial, existe um contraditório formal e um substancial e o que nossa Constituição consagra é o contraditório substancial: é o direito de ser ouvido. Os ingleses chamam de “right to be heard”. Porque falar para não te ouvir, não serve para nada. É por isso que o novo CPC/2015 fala no art. 9º que “Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.”. Claro, há exceções a essa regra no parágrafo único (ex: tutela de urgência e de evidência) e são razoáveis.

E aí vem o art. 10 que é o artigo que vem causando a maior polêmica, especialmente dentro da magistratura, e diz: “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.” isso ainda está no óbvio, mas o óbvio ainda precisa ser dito.

Dizer que uma matéria é de ordem pública é dizer que o juiz está autorizado a dela conhecer de ofício, ou seja, o juiz está autorizado a suscitar esta matéria ainda que as partes não o tenham feito. Só que isto, autorização para suscitar de ofício, não é autorização para julgar sem contraditório. Até porque seria um absurdo: a autorização para conhecer de ofício está na lei. O contraditório está na Constituição. Se a lei dissesse que o juiz está autorizado a julgar sem contraditório, fora daquelas exceções legítimas e razoáveis, seria inconstitucional. Simples assim. E a gente tem que dar a norma uma interpretação que seja compatível com a Constituição. E qual é essa interpretação? O juiz pode conhecer de ofício, mas tem que primeiro submeter a matéria ao contraditório. Em outras palavras, a autorização para conhecer de ofício é autorização para trazer a matéria a debate pelas partes. Partes: Ninguém falou nada sobre essa condição da ação. Falem, porque talvez eu julgue o feito extinto por falta da condição de legitimidade. Tô pensando, é uma possibilidade. Mas quero ouvir as partes, pois alguém pode ter um argumento que eu não pensei. O juiz está prejulgando? Não. Está agindo de boa-fé.

O juiz acha que a lei é inconstitucional. Partes: 15 dias para falar sobre a constitucionalidade da lei, pois estou achando que é. Como posso fazer controle de constitucionalidade de ofício, então devo abrir essa matéria para debate pelas partes, para que não sejam surpreendidas pelo resultado. O juiz deve estar disposto a ouvir as partes para, se for o caso, mudar de ideia. Contraditório de verdade, contraditório substancial. Isso a gente tem lá no novo CPC/2015.

Existe uma ligação direta entre isso é uma nova exigência lá no livro do processo de conhecimento que é a exigência de que as decisões sejam substancialmente fundamentadas. As associações de magistrados estranhamente pediram a presidente da República para vetar esse dispositivo. Veja que a CF/1988 diz que toda decisão deverá ser fundamentada. São “todas”.

A parte tem o direito de participar e de ter os seus argumentos levados em conta. Como será possível a parte fiscalizar se o juiz realmente respeitou o contraditório? Através da fundamentação. Está aí a ligação entre contraditório substancial e fundamentação das decisões judiciais. É o direito de participação com influência e o princípio da não surpresa.

Outra novidade no novo CPC/2015 trata do art. 12 que determina que “Os juízes e os tribunais deverão obedecer à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão”. Há várias exceções no parágrafo 2º, mas a regra tem sido criticada por um segmento da doutrina e da magistratura sob argumento do risco de travamento de processos.

O advogado precisa cumprir seus prazos nos processos em que atua. A ordem em que vai fazer suas manifestações em um ou outro processo não importa, desde que o advogado não perca os prazos. Em relação a magistratura, deveria ser a mesma coisa. O juiz tem 30 dias para proferir sentença (art. 226, novo CPC/2015), podendo esse prazo ser prorrogado por mais 30 dias se houver justo motivo (art. 227, novo CPC/2015). Na prática, portanto, há 60 dias para proferir a sentença. Se esse prazo for cumprido em todos os processos, não importa muito se foi obedecida a ordem cronológica.

Agora imagine uma ação civil pública de 47 volumes chega e, pela obrigação de ser julgada cronologicamente, acaba trancando outros processos simples. Mas entendemos que não há inconstitucionalidade na previsão legal, já que dentre as exceções a regra consta no inciso IX do parágrafo 2º, “a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada.”

Eu não posso aqui deixar de falar sobre a matéria mais importante do novo CPC/2015. Mais importante até que o contraditório e que recebeu disciplina inteiramente nova: honorários de sucumbência.

O novo CPC/2015 acaba com honorários por equidade contra a Fazenda Pública. No Brasil, há uma tendência de considerar que “equidade” significa pequeno valor. Para a Fazenda Pública, há um escalonamento próprio (art. 85, § 3º, I a IV): quanto maior a condenação, menor o percentual. Razoável.

Para as condenações de particulares aos honorários, serão entre 10 e 20% do valor da condenação ou da causa (art. 85 do CPC/2015), porém, há possibilidade de nova condenação nas instâncias recursais. A tendência é de que o juiz de primeiro grau condene a no máximo 10%, para dar margem aos tribunais que majorem a condenação em caso de recurso. O tribunal de segundo grau daria uns 15% pois se houver recurso especial, poderá subir mais alguma coisa (uns 17%) para que se houver recurso extraordinário, o STF possa chegar a 20%.

O novo CPC/2015 acaba com a compensação de honorários na sucumbência recíproca. É a compensação mais sem pé nem cabeça que pode existir, pois não se trata de reconhecer que autor e réu são reciprocamente credores e devedores. Na sucumbência recíproca, o autor deve dinheiro para o advogado do réu e o réu deve para o advogado do autor. Essa compensação na sucumbência recíproca desconsidera o conceito de compensação. Agora está corrigido, não há mais compensação em caso de sucumbência recíproca.

Ainda falando da parte geral, é preciso mencionar o incidente de desconsideração da personalidade jurídica. O que acontece hoje sobre o tema? Nós agredimos o patrimônio do sócio sem trazê-lo para o processo antes. Você não pode desconsiderá-lo primeiro, para ouvi-lo depois. Você tem que ouvi-lo primeiro para decidir se é o caso de desconsiderar depois. O que diz o novo CPC? O sócio deve ser citado.

Aí sempre tem alguém que diz que “até decidir” o cara já dilapidou o patrimônio. Pra resolver isso existe a tutela cautelar de arresto. Senhor juiz, eu quero que ele seja citado, para discutirmos se é o caso de desconsideração, mas como sei que ele está dilapidando bens, quero o arresto. Deixe os bens cautelarmente apreendidos.

E tem outro dispositivo no novo CPC/2015 (art. 137) que diz que se for decidido pela desconsideração da personalidade jurídica, toda alienação ou oneração de bens desde a instauração do incidente é fraude a execução e, portanto, ineficaz. É só ir lá e pegar o bem.

Outro ponto que vale a pena ser destacado na parte geral, é algo que, se funcionar, afetará a vida de muita gente, diz respeito a uma nova causa de impedimento do juiz (art. 144, VIII). O juiz é impedido se for parte no processo alguém que é cliente de um escritório de advocacia em que atue um parente do juiz. Pode ser parente em linha reta ou colateral até o 3º grau (sobrinho), por consanguinidade ou afinidade. Até aí não acharia ruim, mas o dispositivo diz “mesmo que o cliente seja patrocinado por advogado de outro escritório”. Veja, a parte é cliente do cônjuge do juiz em outro processo, neste atua patrocinada por outro advogado de outro escritório! Esta nova causa de impedimento do juiz revela-se uma absurda discriminação e presunção de má-fé dos advogados.

Uma boa notícia: muda a forma de contagem dos prazos fixados em dias. Agora só serão contados como dias úteis, assim entendidos aqueles em que há expediente forense regular. Em bom português, isso quer dizer que o advogado poderá descansar nos feriados, já que os dias não úteis não serão contados no prazo.

Unificação de quase todos os prazos processuais em 15 dias: menos pegadinha no exame de ordem. Prazos hoje menores que 15 dias aumentam para 15 (prazo para emenda a inicial, agravo de instrumento, réplica, sobem de 10 para 15 dias), outros maiores que 15 diminuem para 15 (contestação em ação demarcatória, contestar ação de divisão de terras, cai de 20 para 15 dias úteis).

Mas não são todos. Embargos de declaração continuam em 5 dias.

O grande barato do novo CPC/2015, que não sei se será muito usado, é a cláusula geral dos negócios processuais. É um espaço para as partes convencionarem como as coisas acontecerão no processo. Para ter validade, isso deve ser convencionado ANTES de ser instaurado o processo.

Exemplos de negócios processuais juridicamente possíveis: pacto de não recorrer.

Acordo de procedimento: 3 meses para contestar, 2 meses para réplica, depois juntada de documentos, depois audiência para acordo, se não sair acordo, instrução e julgamento. Talvez esse seja utilizado em causas que versam sobre direito empresarial. Isso tem que ser feito antes do processo judicial ser instaurado!

Nomeação consensual de perito: as partes podem nomear um perito em que ambas confiem, de modo que dificilmente irão questionar o resultado da perícia, salvo eventual erro material.

Instituição convencional de litisconsórcio necessário: uma cláusula que diz que se os contratantes forem litigar em juízo, um terceiro terá que participar do processo.

Calendário processual: na teoria é sensacional. No Brasil não acho que vai dar certo. Fixação de datas certas para prática de atos processuais. A vantagem é a ausência de intimação, pois as partes já conhecem previamente as datas.

Restrição a determinado tipo de prova: ex: vedação convencional a prova testemunhal.

Admissão convencional de intervenção atípica de terceiro: as partes convencionam que terceiro poderá intervir no processo, mesmo não se encaixando nas hipóteses típicas de intervenção.

Para encerrar a parte geral, falemos sobre a tutela provisória. O novo CPC/2015 utiliza a expressão “tutela provisória” como gênero das espécies tutela de urgência e tutela da evidência.

Tutela de urgência exige fumus boni juris e periculum in mora. Essa tutela de urgência pode ser cautelar ou satisfativa. A “tutela de urgência satisfativa” é chamada pelo novo CPC de tutela antecipada.

Então nós temos uma tutela cautelar, que não realiza o direito na prática, apenas o assegura (um arresto ou sequestro), e a tutela antecipada, que satisfaz desde logo o direito material (ex: autorização que se faça desde logo uma cirurgia).

A tutela de evidência é uma tutela antecipada, mas que não depende da urgência. O periculum in mora não é requisito. O requisito é outro: a presença de algumas situações descritas na lei, onde a probabilidade da existência do direito é tão forte que não há razão para se esperar o desfecho do processo para só então entregar ao autor o bem da vida que postula. É por aqui, por exemplo, que resolvemos as causas relativas ao depósito. Já que inviável a prisão civil do depositário infiel, no novo CPC afirma que se houver prova escrita do depósito, o autor desde logo fica com o bem no curso do processo, sem necessidade de comprovar a urgência.

Outro caso de tutela de urgência é a tutela fundada no abuso de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. É tutela antecipada no CPC/1973, mas no novo CPC mantém-se como tutela de evidência.

Agora imaginem aquela situação em que a urgência é tão grande que o advogado da parte autora sequer tem tempo de fazer uma petição decente. Imagine que um ente querido seu passou mal e precisa ser operado com urgência, mas o plano de saúde não autorizou a cirurgia por falta de carência. Aí, desesperado, liga pro advogado as 3 da manhã. O advogado faz uma petição “meia boca”, de qualquer jeito, e o juiz lê e decide “emende-se a petição inicial em 10 dias”? E aí, dá tempo? A pessoa vai morrer. O que diz o novo CPC? Se a urgência é contemporânea da propositura da ação, faça uma petição “mais ou menos”. Uma descrição sucinta dos fatos, qual será o futuro pedido principal e o valor da causa. O advogado deve inclusive informar que a urgência é contemporânea a propositura da ação. Se deferir a tutela de urgência, o advogado terá 15 dias para emendar a inicial, complementando-a, sob pena de extinção do processo.

Agora se o réu não recorrer do deferimento da antecipação de tutela, o processo judicial será extinto e a tutela de urgência se torna estável.

A parte especial é mais curta. Comecemos, no processo de conhecimento, a primeira novidade digna de nota é o fim do procedimento sumário. Calmon de Passos já dizia que o procedimento sumário era o mais ordinário dos procedimentos, pois tinha tudo pra dar errado. Passa-se a ter um procedimento padrão chamado de procedimento comum, em linhas gerais parecido com o atual, ordinário, mas com uma valorização dos meios consensuais de resolução de conflitos.

O novo CPC/2015 valoriza os meios consensuais de resolução de conflitos, “puxando” a audiência de conciliação/mediação para o início do processo, quando os ânimos não estão acirrados. O réu é citado para audiência de conciliação/mediação. Não havendo acordo, do fim da audiência, corre o prazo para o réu oferecer a resposta.

Mas isto não está disposto de forma absoluta. Se o autor e o réu expressamente disserem na inicial e resposta que não estão interessados na audiência, ela não ocorrerá. Se o réu não quiser fazer acordo, deve avisar o juiz com no mínimo 10 dias de antecedência e nessa situação, o prazo para contestar correr do protocolo desse pedido de cancelamento da audiência. Se autor ou réu não comparecerem a audiência sem motivo justificado, levará multa. Princípio da cooperação, boa-fé.

Outra coisa interessante é a unificação das peças de resposta. 5 peças serão agora uma só: contestação, reconvenção, impugnação ao valor da causa, impugnação a gratuidade de justiça, exceção de incompetência. Uma maravilha para quem fará exame de ordem.

O procedimento se desenvolve em direção a sentença. O CPC/2015 mexe nos limites subjetivos e objetivos da coisa julgada.

Os limites subjetivos, o CPC/1973 fala que a sentença fará coisa julgada para as partes do processo, não prejudicando nem beneficiando terceiros. Já o novo CPC/2015 fala que a sentença fará coisa julgada entre as partes, não prejudicando terceiros (mas pode beneficiar). Mudança boa.

Quanto aos limites objetivos, o CPC/2015 inova ao falar que a questão prejudicial fará coisa julgada desde que presentes certos requisitos (art. 503, § 2º). O primeiro requisito é que o juiz seja competente em razão da matéria e da pessoa para resolver a prejudicial como questão principal. O segundo requisito é que a respeito da prejudicial deve ter havido o contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia.

O problema é este último requisito gerará processos para se discutir se no caso houve contraditório efetivo.

Sobre execução e cumprimento de sentença: poucas inovações. Quase nada. E é porque as reformas nessa parte do CPC são bem recentes. As poucas inovações são para sanar dúvidas (ex: início do prazo do art. 475-J do CPC/1973).

Uma novidade real mesmo é a ausência de obrigatoriedade de duas hastas públicas para poder haver lance inferior a avaliação.

O modo como estão sendo regulados os processos nos tribunais: várias novidades.

Se todos são iguais perante a lei, casos iguais devem ser tratados igualmente. Não há segurança jurídica onde não há previsibilidade.

Temos a necessidade de acabar com o fenômeno chamado cacofonia jurisprudencial. Uma esquizofrenia jurisprudencial, especialmente no STJ, que nunca podemos dizer que “entende” de determinada forma, pois é considerando um “tribunal do gerúndio”, ele está sempre “entendendo” de determinada forma, isso até o próximo informativo.

Não é tudo que vai vincular. Algumas coisas já vinculam (controle concentrado, súmulas vinculantes), mas quais serão as decisões que terão eficácia vinculante? As decisões proferidas no rito dos recursos especiais/extraordinários repetitivos e o incidente de resolução de demandas repetitivas, que nada mais é do que pegar essa técnica do recurso especial/extraordinário repetitivo e aplicar nos tribunais de segundo grau. Podiam ter criado um agravo/apelação repetitiva que daria no mesmo. Mas pegaram o nome bonito incidente de resolução de demandas repetitivas para que os doutrinadores digam que veio da Alemanha.

Também terá eficácia vinculante o incidente de assunção de competência, que vem para substituir o incidente de uniformização de jurisprudência do CPC/1973.

Para saber lidar com precedente, teremos que aprender a fazer a distinção (distinguishing) e a superação (overruling). A superação do precedente pode ocorrer por conta de lei nova, de nova realidade social, de nova interpretação decorrente de novos valores. Não podemos achar que precedentes não podem ser superados pela lei.

Sobre o regime recursal, comecemos pelo agravo de instrumento, cujo prazo aumenta para 15 dias. Há um rol taxativo de decisões interlocutórias agraváveis e só tem agravo de instrumento, não há mais agravo retido. A lista é extensa (art. 1.015, I a XIII).

As decisões fora da lista não caberá agravo (nem retido nem de instrumento). Essas decisões interlocutórias poderão ser revista em sede de apelação.

Não haverá decisão interlocutória irrecorrível. Todas serão recorríveis, seja por agravo de instrumento (se estiverem na lista) seja em sede de apelação (contra a sentença, abordando a decisão interlocutória em sede de preliminar).

As contrarrazões também passam a ter natureza de recurso: se o vencedor, nas contrarrazões de recurso, impugnar decisão interlocutória, será dada vista a outra parte para oferecer “as contrarrazões das contrarrazões”.

Embargos infringentes cover: os embargos infringentes originais foram extintos. Mas “quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores” (art. 942, novo CPC/2015). Isso se aplica também no caso de procedência de ação rescisória ou provimento de agravo em que se julgou o mérito.

Recurso especial/extraordinário: duas novidades importantes. A conversão de RE em RESP. Quando o STF entender que a tese de violação a CF é reflexa, converterá o RE em RESP e enviará ao STJ (art. 1.033).

Se o recurso for tempestivo, vícios formais que não sejam graves podem ser desconsiderados ou será dada oportunidade para corrigi-los. Em outras palavras, haverá “não conheço do recurso porque o carimbo tá borrado, a guia mal preenchida, a petição não foi reiterada, etc”.

Para fechar o processo nos tribunais, é preciso mencionar novamente o incidente de resolução de demandas repetitivas. (art. 976, novo CPC). Basicamente, deve-se selecionar uma causa piloto, submetê-la a um órgão indicado pelo regimento do tribunal (normalmente pleno ou órgão especial) e aquela decisão servirá como paradigma para outras no âmbito da jurisdição do referido tribunal, vinculando a segunda e primeira instâncias.

Para finalizar, o maior receio no novo CPC é o estudante procurar, no novo, o velho. Aquela pergunta do tipo “onde está, no novo CPC, o art. Tal do CPC/1973?”. Porque mesmo que o artigo seja idêntico, as premissas e o modo de interpretação é diferente. Quer um exemplo? O prazo para contestação, que tanto no velho como no novo, é de 15 dias. Mas ainda assim, algo mudou (o jeito de contar o prazo, só conta-se dias úteis). Estude o novo esquecendo do velho. Faça-se cessar o processo civil velho, autoritário e dê início ao processo civil novo, democrático.

(Texto baseado em aulas do professor e desembargador do TJRJ Alexandre Freitas Câmara).

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Defensoria Pública da União obtém liminar na Justiça Federal obrigando Governo Federal a devolver cargos vagos.

dpu

O Ministério do Planejamento redistribuiu à Defensoria Pública da União 708 (setecentos e oito) cargos de servidores públicos federais do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo, por meio das Portarias n.ºs 3.045/2009, 2.649/2010 e 3.155/2011.

No momento da deflagração do concurso público da DPU para provimento de cargos de nível médio e superior da área administrativa, regido pelo Edital de Abertura nº 1 – DPU Administrativo, de 13 de abril de 2015, constavam no quadro 393 (trezentos e noventa e três) cargos vagos do Sistema de Pessoal da Administração Pública Federal – SIPEC disponíveis para a Defensoria Pública da União, havendo dotação orçamentária para o ano de 2015 para provimento imediato de 143 (cento e quarenta e três). Nada obstante, aduz que foi expedido ofício à DPU, datado de 04 de maio de 2015, oriundo do Ministério da Justiça, encaminhando a Nota Técnica n.º36/2015/DESIG/SEGEP/MP, que concluiu com a sugestão de cancelamento do mencionado concurso público sob o fundamento de que, com a sobrevinda autonomia do órgão (DPU), concretizada pela Emenda Constitucional nº 74/2013, os cargos vagos passaram a compor o banco do SIPEC, na medida em que estes foram originalmente criados para atender ao Poder Executivo Federal, do qual a DPU passou a não mais integrar, não havendo razão para estarem mais disponíveis, portanto, para o certame em questão.

A DPU então impetrou mandado de segurança contra ato do Ministro do Planejamento, o mas o processo foi extinto sem julgamento de mérito sobre alegação de que o referido ministro não praticara pessoalmente qualquer ato, não tendo, pois, legitimidade passiva para a demanda.

Então, a DPU reproduziu o mandado de segurança, mas desta vez dirigindo a pretensão contra o SECRETÁRIO DE GESTÃO PÚBLICA DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO, sendo a demanda distribuída ao juízo da 16ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, postulando a determinação para que a autoridade impetrada promova a imediata devolução, à estrutura administrativa da DPU, dos referidos cargos.

Após a prestação de informações pela autoridade impetrada, o juiz federal Marcelo Rebello Pinheiro decidiu deferir o pedido de liminar para determinar a autoridade impetrada a imediata devolução dos cargos à DPU, asseverando que “o ato normativo constitucional que dá autonomia à Defensoria Pública da União nada mais é do que uma garantia que surge para fortalecer e dar concretização ao direito fundamental da assistência jurídica integral e gratuita, razão pela qual deve ser interpretado, necessariamente, no sentido da máxima efetividade, escapando qualquer interpretação que possa diminuir o âmbito de atuação da Defensoria Pública“.

O magistrado ponderou ainda que “a retirada dos cargos vagos do sistema de pessoal da DPU, tão só justificada na autonomia a ela concedida, sem evidências comprobatórias dos motivos pelos quais aqueles (cargos) são inadiavelmente necessários ao Poder Executivo Federal e, ainda, na pendência da aprovação dos PLs 7.922 e 7.923 (que visam a criação de cargos de Servidores da DPU e criação de cargos em comissão e de funções de confiança no seu quadro de pessoal), em última análise, acaba por ir de encontro à própria intenção do constituinte derivado com a promulgação da EC nº 74/2013, reprimindo o originário direito fundamental à assistência jurídica integral e gratuita. Explico. A inexistência de cargos a prover no quadro de apoio da DPU comprometerá gravemente o desempenho eficiente da sua missão de proteção dos direitos dos hipossuficientes, no sentido de que se possa melhor atender à população vulnerável do País, em razão do nítido enfraquecimento da sua força de trabalho (recursos humanos), o que, por conseguinte, inviabiliza ou, no mínimo, prejudica sobremaneira a continuidade de serviço público relevante e indispensável, o que se revela francamente incompatível com os valores da Constituição e o interesse público primário (máxima concretização do direito fundamental de assistência jurídica integral e gratuito), em nítido retrocesso social.”

Vide inteiro teor da decisão judicial aqui

DPU-DF propõe ação civil pública para proteger direitos de pescadores domiciliados no Distrito Federal e obtém liminar.

pescadores artesanais

Vários representantes de colônias de pescadores profissionais domiciliados no Distrito Federal procuraram a Defensoria Pública da União pedindo providências do Órgão em relação ao Ministério do Trabalho e Emprego, que vinha impondo por vários anos entraves ao acesso dos assistidos ao benefício de seguro-desemprego durante o período de defeso, conhecido como “seguro defeso”, e garantido pela Lei n° 10.779/03.

A reclamação é de que o MTE e a Secretaria Regional de Trabalho e Emprego (SRTE/DF) não oferecem estrutura no DF para recebimento dos pedidos de seguro defeso, inviabilizando o cumprimento do disposto na Resolução CODEFAT n° 657, de 16/12/2010, que em seu art. 5° determina que “o benefício de Seguro-Desemprego será requerido na unidade da Federação de domicílio do pescador artesanal”.

Ao procurarem Agências do Trabalhador de outras localidades, seus requerimentos sequer eram admitidos, ao argumento de que não residiam na localidade e, por isso, esbarrariam no óbice constante na referida resolução do CODEFAT.

Por força desse impasse, vários pescadores domiciliados no DF, quando atingidos pelos períodos de defeso das bacias hidrográficas da região, se viam obrigados a procurarem Agências do Trabalhador em outros Estados, notadamente em Unaí/MG, e a declarar endereços de familiares que residiam naqueles Estados como forma de superar o entrave imposto pelo MTE.

Diante dessa problemática e frustrada a tentativa de resolução do problema de forma extrajudicial, o Defensor Público Federal Titular do Ofício de Direitos Humanos e Tutela Coletiva – DHTC Eduardo Queiroz propôs ação civil pública contra a UNIÃO e contra o INSS visando a condenação dos réus “a implantar ou capacitar ao menos uma agência da Previdência Social do Distrito Federal para recebimento e análise de pedidos de seguro defeso formulados pescadores residentes nesta UF, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, garantindo tal prestação de serviço até decisão final desta ação” e “para declarar, à vista do benefício da Lei n° 10.779/03, que o período de defeso imposto pelas autoridades ambientais nas bacias hidrográficas regionais que banham o Distrito Federal efetivamente inviabiliza a atividade profissional dos pescadores artesanais domiciliados nesta Unidade Federativa” e, por fim, “ainda, e com o objetivo de reparação dos danos infligidos, condenar a União a receber, analisar e eventualmente conceder pedidos de benefício de pescadores do DF referentes aos períodos de defeso dos últimos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da ação, desde que atendam às demais exigências documentais constantes na atual redação da Lei n° 10.779/03.

Em caráter liminar, a juíza federal da 20ª Vara Adverci Mendes de Abreu deferiu os efeitos da antecipação de tutela para “obrigar o INSS a capacitar os servidores de uma de suas agências no Distrito Federal para recebimento e análise de pedidos de seguro defeso formulados por pescadores residentes nesta unidade da Federação, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, garantindo tal prestação de serviço até decisão final desta ação“. 

Confira o inteiro teor da petição inicial aqui

Confira o inteiro teor da decisão judicial (liminar) aqui

Prova objetiva Defensoria Pública de São Paulo – Gabarito comentado das questões de direito processual civil

concurso canetão

41. Maria da Silveira comparece à Defensoria Pública buscando orientações jurídicas e a adoção de providências para o cumprimento da sentença que fixou os alimentos em favor seu filho, Eduardo, transitada em julgado há 3 anos. Ocorre que o devedor, genitor do alimentando, está inadimplente desde então. Diante desta situação, verifique as afirmações abaixo.

I. O Defensor deverá ajuizar duas ações de execução de alimentos, uma com fundamento no artigo 733, do Código de Processo Civil (pleiteando o pagamento das últimas três parcelas e daquelas que se vencerem no curso da demanda, sob pena de prisão), e a outra com fundamento no artigo 475-J, do Código de Processo Civil (pleiteando o pagamento das anteriores, sob pena de penhora), em observância à Súmula no 309 do Superior Tribunal de Justiça.

II. O prazo máximo da prisão civil é de 60 (sessenta) dias, pois prevalece o disposto na Lei de Alimentos sobre a previsão do Código de Processo Civil.

III. O decurso do prazo máximo da prisão acarreta a expedição de alvará de soltura e a quitação do débito que ensejou a prisão.

IV. É possível a utilização de outros instrumentos de coerção, além da prisão civil, tal como o lançamento do nome do devedor nos cadastros de proteção ao crédito.

V. Após o cumprimento do prazo máximo de prisão, não mais será possível decretar a prisão civil do devedor em razão de novas parcelas vencidas no curso da mesma ação.

Está correto o que se afirma APENAS em

(A) I e IV.

(B) I, II e IV.

(C) I, IV e V.

(D) II, III e IV.

(E) III, IV e V.

Item ICorreto: Há muito o STJ firmou entendimento, cristalizado na súmula n. 309, no sentido de que apenas as últimas três parcelas atrasadas dos alimentos e as que vencerem no curso do processo podem ser cobradas pelo rito do art. 733 do CPC/1973, o qual viabiliza a prisão civil do executado caso o inadimplemento seja voluntário e inescusável. As outras parcelas vencidas deverão ser cobradas pelo rito comum do art. 732 do CPC/1973.

O tema foi abordado na 7ª Rodada do Curso CEI Rena Final DPE/SP, na questão n. 19, item D, inclusive fazendo menção ao novo CPC/2015 que dispõe no mesmo sentido da atual jurisprudência do STJ.

“O art. 528, § 8º, do novo CPC/2015 não admite a possibilidade de cumulação de execuções por quantia certa e com pedido de prisão. O credor deve optar por um dos procedimentos ou simplesmente fazê-los em demandas separadas: “O exequente pode optar por promover o cumprimento da sentença ou decisão desde logo, nos termos do disposto neste Livro, Título II, Capítulo III, caso em que não será admissível a prisão do executado, e, recaindo a penhora em dinheiro, a concessão de efeito suspensivo à impugnação não obsta a que o exequente levante mensalmente a importância da prestação.”.

Item IICorreto. A duração dessa prisão civil gera controvérsia: a Lei nº 5.478/1968 estabelece o prazo máximo de 60 dias (art. 19), enquanto o CPC/1973 estipula o intervalo de um a três meses (art. 733, § 1º). Prevalece o entendimento do intervalo de até 60 dias (para alimentos provisionais, provisórios ou definitivos), por se tratar de norma restritiva de liberdade.

Item IIIErrado. Findo o prazo fixado para a prisão civil do devedor de alimentos, será o mesmo solto, porém, o débito não pago não se considera quitado e poderá ser cobrado pelos meios coercitivos comuns (penhora de bens). É o que dispõe o art. 19, § 1º da Lei n. 5.478/1968: “O cumprimento integral da pena de prisão não eximirá o devedor do pagamento das prestações alimentícias, vincendas ou vencidas e não pagas.“.

Item IVCorreto. É tese defendida pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo (Tese n. 86 vide aqui) e é acolhida pelo TJSP: “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL – ALIMENTOS – EXECUÇÃO – Pretensão do exeqüente de inscrever o nome do devedor contumaz de alimentos nos cadastros do SERASA e SCPC – Negativa de seguimento por manifesta improcedência – Impossibilidade – Medida que se apresenta como mais uma forma de coerção sobre o executado, para que este cumpra sua obrigação alimentar – Inexistência de óbices legais – Possibilidade de determinação judicial da medida – Inexistência de violação ao segredo de justiça, uma vez que as informações que constarão daqueles bancos de dados deverão ser sucintas, dando conta apenas da existência de uma execução em curso – Privacidade do alimentante que, ademais, não é direito fundamental absoluto, podendo ser mitigada em face do direito do alimentado à sobrevivência do alimentado à sobrevivência com dignidade – Ausência de violação ao artigo 43 do CDC, uma vez que tal artigo não faz qualquer restrição à natureza dos débitos a serem inscritos naqueles cadastros – Cadastros que, ademais, já se utilizam de informações oriundas de distribuidores judiciais para inscrição de devedores com execuções em andamento, execuções estas não limitadas às relações de consumo – Argumento de que o executado terá dificuldades de inserção no mercado de trabalho que se mostra fragilizado, ante a possibilidade de inscrição de outros débitos de natureza diversa – Manifesta improcedência não verificada – Agravo de instrumento que deverá ser regularmente processado e apreciado pelo Órgão Colegiado, para que se avalie se estão presentes as condições para concessão da medida – Recurso Provido.” (Ag. Reg. 0088682-82.2010.8.26.0000. Relator: Desembargador Egidio Giacoia).

Item V Errado. Após o prazo máximo de decretação da prisão civil do devedor (60 dias), não será possível decretar a prisão em razão das parcelas vencidas e das que venceram enquanto esteve preso, mas será possível decretar a prisão novamente, caso o fato gerador seja novo (parcelas que venceram após a soltura do devedor).

Nesse sentido o entendimento do STJ: “É possível a renovação do decreto de prisão do devedor de pensão alimentícia que, tendo quitado parte do débito alimentar, volta a descumprir as prestações subsequentes” (HC 213646 / RJ, 4ª Turma, Rel. Min. Raul Araujo, unânime, DJe 30/10/2011).

Resposta: B

42. A respeito das provas no processo civil, é correto afirmar que

(A) diante da máxima jura novit curia (o juiz conhece o direito), a parte que alega a existência e a vigência de uma determinada lei não tem que produzir prova a este respeito, sendo vedado ao magistrado determinar que a parte o faça.

(B) toda a prova documental deve ser apresentada pelo autor juntamente com a petição inicial, e pelo réu no momento da resposta sob pena de preclusão.

(C) o depoimento pessoal de uma parte pode ser determinado de ofício pelo magistrado ou mediante requerimento da parte adversa; a recusa ao depoimento pode ensejar a pena de confissão dos fatos contra ela alegados.

(D) segundo a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, é a dinâmica da relação processual, ou seja, o polo da demanda ocupado pela parte, que determinará sobre quais pontos recai o seu ônus probandi.

(E) o magistrado que não admite uma prova em razão de ter formado a sua convicção age corretamente, pois ele é o destinatário da prova, tornando inútil ou protelatória a produção de qualquer outra prova depois que já formou a sua convicção.

Alternativa “A” – Errada. O princípio denominado  iura notiv curia, que do latim significa “do direito cuida o juiz”, abrange somente as leis federais. Tratando-se de legislação estadual, municipal ou estrangeira, a parte que alegar sua vigência deverá comprová-la, caso ordenado pelo juiz, conforme art. 337 do CPC.

Alternativa “B” Errada. A prova documental pode ser apresentada tanto depois da propositura da ação, pelo autor, quanto após a contestação, pelo réu, conforme previsão do art. 397 do CPC/1973:”É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos“. Em observância a garantia constitucional do contraditório, a parte contrária deverá ser intimada para, querendo, manifestar-se sobre o documento juntado, antes que o juiz venha a proferir qualquer decisão nele baseada.

Alternativa “C” CorretaO art. 342 do CPC/173 reza que “O juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa” e o parágrafo 2º dispõe do referido dispositivo legal dispõe que “Se a parte intimada não comparecer, ou comparecendo, se recusar a depor, o juiz Ihe aplicará a pena de confissão“.

Alternativa “D” Errada. A teoria dinâmica do ônus da prova consiste na distribuição do ônus da prova levando em consideração, pelo cenário fático apresentado na demanda, a parte que estiver em melhores condições de desincumbir-se desse ônus, buscando um equilíbrio processual e assim evitar que sobre uma das partes recaia um ônus muito difícil ou mesmo impossível de ser cumprido (a chamada prova diabólica). Essa teoria é adotada expressamente pelo art. 6º , VIII , do Código de Defesa do Consumidor.

O novo CPC/2015 mantém, como regra geral a atual distribuição estática do ônus probatório entre autor (quanto ao fato constitutivo de seu direito) e réu (quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor). Porém, o §1º do artigo 373, possibilita ao juízo a aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, quando as especificidades do caso concreto assim recomendarem.

Alternativa “E”Errada. Entendemos que a assertiva está errada, pois o direito de produzir prova é corolário do direito ao contraditório que, na acepção substancial mais moderna, se dirige não sobre entre autor e réu, mas entre eles e o juiz. As partes tem direito de produzirem prova, se manifestarem sobre a prova produzida e de verem seus argumentos enfrentados pelo juiz. O indeferimento do pedido de produção de prova ao argumento de que o juiz já firmou convencimento sobre o fato controverso acarreta nulidade por cerceamento de defesa.

Porém, duas observações se fazem necessárias: 1) O STJ e STF possuem vários precedentes no sentido de que não constitui cerceamento de defesa o indeferimento de produção de prova quando o juiz já firmou convencimento sobre o fato e 2) STJ e STF entendem que se o juiz indeferiu o pedido de produção de prova do autor sob alegação de que já possui  convencimento firmado sobre o fato, não pode prolatar sentença julgando improcedente o pedido em razão da falta de prova sobre o fato.

Resposta: C

43. Diante de uma execução de título executivo extrajudicial:

I. os embargos do devedor têm natureza jurídica de ação, mas não suspendem a execução, uma vez que a lei condiciona o seu recebimento à existência de penhora.

II. a objeção de pré-executividade tem caráter endoprocessual e pode ser apresentada mesmo após o prazo para os embargos, mas apresenta restrição no âmbito da cognição.

III. a concessão de tutela antecipada em uma ação autônoma de impugnação pode suspender a ação executiva.

IV. o devedor pode valer-se das defesas heterotópicas incidentalmente no processo executivo, independente de segurança do juízo.

V. caso em embargos se alegue a inexistência do crédito e o excesso de execução, o embargante deve indicar a parcela incontroversa do débito em memorial de cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos.

Está correto o que se afirma APENAS em

(A) II, III e IV.

(B) I, III e IV.

(C) I, II e III.

(D) III, IV e V.

(E) II, III, IV e V.

Item I – Errado.  Conquanto os embargos à execução de título extrajudicial tenham de fato natureza jurídica de ação, podem ser opostos sem necessidade prévia garantia do juízo (art. 736 do CPC/1973), hipótese em que serão recebidos sem o condão de suspender a execução (art. 739-A, CPC/1973). O efeito suspensivo poderá ser dado a requerimento da parte, desde que relevantes os fundamentos veiculados e o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, isso desde que, o juízo esteja garantido (penhora, depósito ou caução), conforme parágrafo 1º do art. 739-A do CPC/1973.

Item II Correto. A objeção de pré-executividade é uma denominação doutrinária a peça que provoca o juízo a decidir questão passível de conhecimento de ofício e que não demande dilação probatória, sendo essa a restrição cognitiva a sua admissibilidade. Ademais, tem natureza jurídica endoprocessual, ou seja, é um incidente cognitivo na execução, corolário das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Item III  Correto. É muito comum em se tratando tutela antecipada concedida em ação anulatória (autônoma) de débito para suspender execução fiscal em andamento. Nesse sentido é o entendimento do STJ: “É possível a suspensão dos atos executivos, no processo de execução fiscal, em virtude da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional pleiteada em ação anulatória de débito fiscal proposta durante a tramitação da execução” (REsp. n. 758.655/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 28.5.2007), desde que estejam presentes os requisitos inerentes a antecipação da tutela (sintetizados nas expressões populares no meio forense fumus boni juris e periculum in mora).

Item IV – Correto. Defesas heterotópicas são aquelas formuladas em ações autônomas, que não são incidentais à execução, embora lhe sejam prejudiciais. Temos como exemplo a ação declaratória de inexistência de relação jurídica entre credor e devedor ou, ainda, a ação anulatória do título executivo, ou, até mesmo, uma ação revisional para discutir o quantum debeatur. Em todos esses casos, essas ações (defesas heterotópicas) são prejudiciais à execução e podem ser propostas sem a necessidade de prévia garantia do juízo que, diga-se de passagem, só é exigida para admissibilidade dos embargos à execução de título extrajudicial, apenas para obtenção do efeito suspensivo deste. 

Item VErrado. O requisito descrito no item consubstancia exigência para admissibilidade da impugnação ao cumprimento de sentença (art. 475-J, § 2º, CPC/1973), mas para manejo dos embargos à execução ou defesas heterotópicas, a lei não faz semelhante exigência.

Resposta: A

44. Roberto ajuizou ação visando indenização por danos materiais e morais. Em primeiro grau, o magistrado julgou parcialmente procedente a demanda, para o fim de condenar o requerido a pagar pelos danos materiais, mas negou a existência de danos morais. O requerido resignou-se com a decisão e não recorreu. Roberto, por seu turno, recorreu visando a total procedência do pedido inicial. Cinco anos depois, o Tribunal de Justiça, por maioria de votos, manteve integralmente a decisão de primeiro grau. Diante desta situação, é correto que

(A) caso uma das partes apresente recurso especial desconhecendo que a outra opôs embargos de declaração, sendo este último desprovido, mantido integralmente o Acórdão recorrido, após a intimação das partes do julgamento dos embargos, automaticamente será processado o recurso especial, conforme entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça.

(B) caso o Acórdão tenha contrariado expressamente o disposto em Súmula dos Tribunais Superiores, será cabível a interposição de recurso especial com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, alegando a violação ao enun ciado da Súmula.

(C) este Acórdão desafia embargos infringentes, pois a decisão não foi unânime, razão pela qual antes de interpor recurso especial ou extraordinário os interessados devem esgotar as vias de impugnação ordinária − neste caso, com embargos infringentes.

(D) caso o Acórdão não tenha analisado a aplicação de um dispositivo da lei federal expressamente suscitado nas razões de apelação, é possível a interposição de recurso especial, sendo desnecessário opor embargos de declaração nesta hipótese, pois houve prequestionamento nas razões recursais.

(E) caso não haja recurso contra esse Acórdão, no prazo de dois anos contados do seu trânsito em julgado, o requerido ainda poderá ajuizar ação rescisória questionando inclusive o capítulo da sentença que não foi impugnado na apelação, pois o prazo para a rescisória só teve início após o trânsito em julgado do último provimento judicial; além disso, caso o prazo se encerre em dia não útil, prorroga-se para o primeiro dia útil sequente.

Alternativa “A”Errada. Na hipótese ventilada na alternativa, o STJ exige que o recurso especial seja ratificado pela parte interessada, sob pena de não ser admitido, conforme súmula n. 418 daquela Corte Superior: “É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação“.

Alternativa “B”Errada. Não se admite recurso especial alegando que a decisão recorrida viola texto de súmula, que não é equiparada a lei federal para fins de recurso especial pelo permissivo do art. 105, III, “a”, da Constituição Federal. 

O STJ já decidiu nesse sentido: “A Turma não conheceu do recurso, reiterando ser cediço que não cabe recurso especial fundado em alegação de violação de verbete sumular, por não se enquadrar no conceito de lei federal conforme está previsto no art. 105, III, da CF/1988. Precedentes citados: REsp 1.208.055-RJ, DJe 28/10/2010; AgRg no Ag 1.304.587-CE, DJe 7/10/2010, e REsp 1.151.121-RJ, DJe 26/8/2010. (REsp 1.230.704-SP, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 1º/3/2011).

Alternativa “C”Errada. Incabível embargos infringentes, pois a despeito de se tratar de acórdão não unânime, o resultado do julgamento foi pela manutenção integral da decisão recorrida, não se enquadrando na hipótese preconizada no art. 530 do CPC/1973.

Alternativa “D”Errada. O STJ exige o prequestionamento expresso, ou seja, o efetivo enfrentamento, pelo tribunal “a quo”, da questão federal que se pretende suscitar perante o STJ. Incide o teor da Súmula 211 do STJ: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo“. Se mesmo com a oposição de embargos de declaração o tribunal manter-se omisso, deverá a parte interpor RESP alegando ofensa ao art. 535 do CPC e O STJ, dando provimento ao recurso, determinará o retorno dos autos ao tribunal “a quo” para que efetivamente aprecie a questão federal suscitada.

Alternativa “E”??? É essa a posição do STJ, conforme súmula n. 411: “O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial.“, seja porque a sentença transitou em julgado em razão do transcurso do prazo recursal sem a interposição de recurso, seja porque todos os recursos possíveis já foram interpostos e julgados.

Porém, é preciso fazer uma observação: O STF tem posição diferente da do STJ, entendendo pela aplicação da chamada “coisa julgada por capítulos” ou “coisa julgada sucessiva“, assentando que os capítulos da decisão não impugnados transitam em julgado imediatamente,daí começando a correr o prazo para a ação rescisória relativa especificamente a impugnação do respectivo capítulo: “Os capítulos autônomos do pronunciamento judicial precluem no que não atacados por meio de recurso, surgindo, ante o fenômeno, o termo inicial do biênio decadencial para a propositura da rescisória.” (RE 666589 / DF, 1ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, unânime, DJ 03/06/2014).

Portanto, considerando a divergência entre STJ e STF, entendemos que essa questão é passível de ANULAÇÃO.

Resposta: questão passível de ANULAÇÃO.

45. De acordo com as disposições da Lei no 9.099/95 e os Enunciados do FONAJE, é INCORRETO afirmar que, nos Juizados Especiais Cíveis

(A) ainda que o requerido apresente resposta, oral ou escrita, não está dispensado do comparecimento pessoal, sob pena de incidência dos efeitos da revelia.

(B) admitem-se apenas causas que não sejam complexas, razão pela qual as ações nas quais se discutem a ilegalidade de juros são incompatíveis com os princípios da informalidade e da simplicidade que vige nos Juizados Especiais, uma vez que elas inexoravelmente demandam prova complexa (perícia contábil).

(C) em causas cujo valor não supere vinte salários mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistência é obrigatória; neste último caso, a obrigatoriedade só se aplica à instrução, pois o pedido
inicial e a conciliação não necessitam de assistência obrigatória.

(D) pessoa jurídica que não seja microempresa ou empresa de pequeno porte não pode figurar como autora, mas pode apresentar pedido contraposto; nas causas cujo valor seja inferior a 20 salários mínimos, o acolhimento do pedido contraposto poderá superar o valor do pedido inicial, desde que observado o teto de 40 salários mínimos.

(E) contra as decisões do Colégio Recursal, é possível a interposição de embargos de declaração ou recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, se houver violação à Constituição Federal, mas é incabível a interposição de recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça, ainda que haja violação a lei federal ou controvérsia jurisprudencial.

Alternativa “A”Correta. É exatamente o que diz o enunciado n. 78 do FONAJE: “O oferecimento de resposta, oral ou escrita, não dispensa o comparecimento pessoal da parte, ensejando, pois, os efeitos da revelia” (XI Encontro – Brasília-DF).

Alternativa “B”Errada. A alternativa contraria o enunciado n. 70 do FONAJE: “as ações nas quais se discute a ilegalidade de juros não são complexas para o fim de fixação da competência dos Juizados Especiais, exceto quando exigirem perícia contábil” (nova redação – XXX Encontro – São Paulo/SP).

Alternativa “C”Correta. É o que diz o art. 9º da Lei n. 9.099/95: “Nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistência é obrigatória.”.

Alternativa “D” – Correta.  A pessoa jurídica que não seja microempresa ou empresa de pequeno porte não pode figurar como autora nos juizados especiais cíveis estaduais pois não encontra-se no rol de legitimados previsto no art. 8º, § 1º, da Lei n. 9.099/95. Já o enunciado n. 31 do FONAJE prescreve que “É admissível pedido contraposto no caso de ser a parte ré pessoa jurídica.”

Alternativa “E”Correta. De fato, incabível recurso especial para o STJ das decisões de turma recursal de juizados especial estadual, pois a Constituição Federal só prevê o cabimento de recurso especial contra acórdãos dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais (art. 105, III). Por essa razão, o enunciado n. 63 do FONAJE reza que “Contra decisões das Turmas Recursais são cabíveis somente os embargos declaratórios e o Recurso Extraordinário“.

Resposta: B

46. Em um processo eletrônico, foi disponibilizada intimação eletrônica no Portal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, destinada ao Defensor Público responsável. A intimação se referia a decisão que deferia ao Defensor o prazo de 05 (cinco) dias para manifestação. Diante desta situação, e levando-se em consideração o disposto na Lei no 11.419/06 (Lei do Processo Eletrônico), o prazo de 05 (cinco) dias para a manifestação terá início

(A) depois de 10 (dez) dias, contados a partir da data do envio da intimação ao Portal Eletrônico do Tribunal de Justiça, sendo irrelevante a data em que o Defensor Público efetivou consulta eletrônica do teor da intimação.

(B) a partir do primeiro dia útil após a publicação da intimação no Diário de Justiça Eletrônico com a necessária indicação do nome do Defensor Público responsável, o que vale como intimação pessoal, por disposição expressa da lei.

(C) somente após a intimação pessoal do Defensor Público responsável por meio de Oficial de Justiça, uma vez que não se aplica a sistemática da intimação eletrônica àqueles que têm a prerrogativa da intimação pessoal por previsão legal.

(D) quando o Defensor Público efetivar consulta eletrônica do teor da intimação ou, caso não o faça no prazo de 10 (dez) dias a partir do envio da intimação eletrônica, a intimação será considerada automaticamente realizada após este prazo.

(E) somente após o Defensor Público efetivar consulta eletrônica do teor da intimação eletrônica, sendo irrelevante a data em que esta foi enviada ao Portal Eletrônico do Tribunal de Justiça.

Alternativa correta: DAplica-se a hipótese o art. 5º, §§ 1º e 3º da Lei n. 11.419/2006: 

Art. 5o As intimações serão feitas por meio eletrônico em portal próprio aos que se cadastrarem na forma do art. 2o desta Lei, dispensando-se a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico.

§ 1o Considerar-se-á realizada a intimação no dia em que o intimando efetivar a consulta eletrônica ao teor da intimação, certificando-se nos autos a sua realização.

§ 2o Na hipótese do § 1o deste artigo, nos casos em que a consulta se dê em dia não útil, a intimação será considerada como realizada no primeiro dia útil seguinte.

§ 3o A consulta referida nos §§ 1o e 2o deste artigo deverá ser feita em até 10 (dez) dias corridos contados da data do envio da intimação, sob pena de considerar-se a intimação automaticamente realizada na data do término desse prazo.

47. Sobre sentença e coisa julgada:

(A) A coisa soberanamente julgada ocorre após o de curso do prazo para a querela nullitatis insanabilis.

(B) A decisão que homologa um acordo entre as partes tem natureza jurídica de sentença terminativa.

(C) A decisão que indefere a inicial em razão do reconhecimento da prescrição tem natureza jurídica de sentença definitiva.

(D) A sentença que extingue o processo sem resolução do mérito, embora não faça coisa julgada material, pode impedir a repropositura de ação idêntica.

(E) Uma sentença proferida por juiz absolutamente incompetente é nula, razão pela qual não faz coisa julgada material.

Alternativa “A”Errada. A chamada coisa soberanamente julgada ocorrer após o transcurso do prazo decadencial para propositura da ação rescisória e não após o prazo para oferecimento de querela nullitatis insanabilis, até porque essa ação, cabível nas hipóteses dos chamados vícios transrescisórios (ausência de citação ou citação nula) não possui prazo para propositura.

Alternativa “B”Errada. A homologação de acordo formulado entre as partes tem natureza de sentença definitiva, ensejando a extinção do feito com resolução do mérito (art. 269, III, do CPC/1973).

Alternativa “C”Errada. A decisão que indefere a petição inicial tem natureza de sentença terminativa (art. 267, I, do CPC/1973), apesar da moderna doutrina entender que as hipóteses de sentença terminativa podem eventualmente desautorizar a repropositura da ação (vide comentário ao item seguinte).

Alternativa “D”Correta. A alternativa espelha o moderno entendimento doutrinário a respeito do tema. Um exemplo bem singelo é a sentença que extingue o processo sem julgamento de mérito em razão da perempção, litispendência ou coisa julgada (art. 267, V, CPC /1973). Mesmo não havendo julgamento de mérito nessas hipóteses, não será possível a repropositura da ação.

Alternativa “E”Errada. A sentença proferida por juízo absolutamente compete é nula e, mesmo após o trânsito em julgado, poderá ser objeto de ação rescisória (art. 485, II, do CPC/1973). Entretanto, ultrapassado o prazo decadencial para a propositura de ação rescisória, a sentença proferida por juízo incompetente não mais poderá ser alterada e seguirá produzindo seus efeitos normalmente.

Resposta: D

48. Intimado de uma sentença contrária aos interesses do autor por ele representado, o Defensor Público observou que o magistrado de primeiro grau invocou a aplicação de uma Súmula do Superior Tribunal de Justiça para afastar a sua pretensão. Pesquisando os precedentes que deram ensejo à Súmula, concluiu que as hipóteses fáticas que geraram o precedente eram substancialmente diferentes do caso julgado. Inconformado, apela desta decisão. Utilizan do a técnica correta, o Defensor deverá

(A) pedir o afastamento do binding effect que decorre das Súmulas do Superior Tribunal de Justiça.

( B) pedir a superação do precedente, mediante overhulling.

(C) pedir o afastamento do precedente, mediante distinguishing.

(D) ajuizar reclamação junto ao Superior Tribunal de Justiça, pelo descumprimento da Súmula.

(E) alegar a nulidade da sentença em razão de error in judicando.

Alternativa “A”Errada. O binding effect ou, em outras palavras, a eficácia vinculante, no Brasil, só existe em relação as decisões do STF proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ou, no controle difuso, quando houver comunicação ao Senado para suspensão da execução da norma declarada inconstitucional) e as súmulas vinculantes do STF. As súmulas do STJ não possuem eficácia vinculante, apenas eficácia persuasiva.

Alternativa “B” Errada. A técnica de overruling é utilizada quando se pretende que o tribunal altere sua interpretação acerca de caso idêntico aos precedentes, para abandonar a interpretação anterior e passar a adotar uma nova. Não é isso que se pretende no enunciado da questão, já que os precedentes tem traços que os distinguem, não sendo portando substancialmente semelhantes.

Alternativa “C” – Correta. A técnica de distinguishing é utilizada quando se pretende convencer o tribunal que o caso sob análise guarda peculiaridade não constante dos precedentes do tribunal, peculiaridade suficiente a demonstrar que o caso merece tratamento diferente ao dado aos precedentes. É a técnica adequada para resolver o problema trazido pelo enunciado da questão.

Alternativa “D”Errada. Não cabe reclamação ao STJ pelo descumprimento de suas súmulas, pois tais não têm efeito vinculante, apenas eficácia persuasiva.

Alternativa “E”Errada. Embora possa haver, de fato, error em judicando (aplicação equivocada de súmula), tal não conduz a nulidade da sentença, mas sim a sua reforma.

Resposta: C

Quando candidato nomeado desiste de tomar posse, próximo classificado tem direito à nomeação, decide STJ

concurso público
O Superior Tribunal de Justiça recentemente divulgou em seu informativo n. 567 dois importantes precedentes sobre direito de nomeação de aprovados em concursos públicos.
É bem conhecida a posição do STJ (e também do STF) de que o surgimento posterior de cargo vago, por si só, não gera para o candidato aprovado direito líquido e certo à nomeação, salvo se for demonstrada de forma inequívoca a necessidade de provê-lo, como ocorre quando a Administração, podendo convocar o candidato aprovado para preencher o cargo vago, opta pela contratação precária (pessoal terceirizado) para desempenhar atividade que se insere no rol de atribuições do cargo público objeto de processo seletivo. Os dois tribunais também entendem que, como regra, os candidatos aprovados fora do número de cargos previstos no edital não têm direito líquido e certo á nomeação, apena suma expectativa de direito.
Os dois recentes casos julgados pela 1ª Turma do STJ são bem semelhantes.
No primeiro caso tratado, um candidato foi aprovado dentro do número de vagas existente no edital e o candidato na posição imediatamente posterior encontrava-se fora do número de vagas existentes. O primeiro foi convocado para tomar posse no cargo, mas desistiu. A Corte Superior decidiu que o candidato classificado na posição seguinte, ainda que aprovado fora do número de vagas inicialmente previstas no edital, passa a ter direito à nomeação nessa hipótese.
No segundo caso, o STJ apreciou uma situação em que ambos os candidatos foram aprovados fora do número de vagas existentes, mas um cargo vago surgiu posteriormente no curso do prazo de validade do certame e a Administração, de forma discricionária, procedeu a nomeação de candidato aprovado  no certame em melhor classificação para prover o cargo, mas este desistiu de tomar posse. Nessa situação, o STJ decidiu que o candidato aprovado na posição seguinte tem direito à nomeação.
Os dois casos têm duas coisas em comum: 1) a existência de cargo vago e 2) um ato da Administração – a convocação/nomeação de candidato aprovado – o que consubstancia prova inequívoca da necessidade do serviço a justificar o provimento do cargo. Essa necessidade não “se apaga” pelo fato do candidato convocado optar por não atender a convocação e deixar de tomar posse. Nessa hipótese, considera-se que o candidato aprovado na posição imediatamente posterior tem direito à nomeação, pouco importando se aprovado dentro ou fora do número de vagas existentes, já que preenchidos os dois requisitos para convolação da expectativa de direito em direito líquido e certo, quais sejam, a existência de cargo vago e a demonstração inequívoca, pela Administração, da necessidade de provê-lo.
Vide os precedentes:

DIREITO ADMINISTRATIVO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS.

O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público tem direito subjetivo à nomeação quando o candidato imediatamente anterior na ordem de classificação, aprovado dentro do número de vagas, for convocado e manifestar desistência. O posicionamento do STJ (RMS 33.875-MT, Primeira Turma, DJe 22/6/2015; e AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1.398.319-ES, Segunda Turma, DJe 9/3/2012) induz à conclusão de que o candidato constante de cadastro de reserva, ou, naqueles concursos em que não se utiliza essa expressão, aprovado fora do número de vagas previsto no edital, só terá direito à nomeação nos casos de comprovada preterição, seja pela inobservância da ordem de classificação, seja por contratações irregulares. Contudo, deve-se acrescentar e destacar que a desistência de candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital do certame é hipótese diversa e resulta em direito do próximo classificado à convocação para a posse ou para a próxima fase do concurso, conforme o caso. É que, nessa hipótese, a necessidade e o interesse da Administração no preenchimento dos cargos ofertados estão estabelecidos no edital de abertura do concurso, e a convocação do candidato que, logo após, desiste, comprova a necessidade de convocação do próximo candidato na ordem de classificação. Precedentes do STF citados: ARE 866.016 AgR, Primeira Turma, DJe 29/10/2013; ARE 661.760 AgR, Primeira Turma, DJe 29/10/2013; RE 643.674 AgR, Segunda Turma, DJe 28/8/2013; ARE 675.202 AgR, Segunda Turma, DJe 22/8/2013. AgRg no ROMS 48.266-TO1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/8/2015, DJe 27/8/2015.

DIREITO ADMINISTRATIVO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público tem direito subjetivo à nomeação quando o candidato imediatamente anterior na ordem de classificação, embora aprovado fora do número de vagas, for convocado para vaga surgida posteriormente e manifestar desistência. O posicionamento do STJ (RMS 33.875-MT, Primeira Turma, DJe 22/6/2015; e AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1.398.319-ES, Segunda Turma, DJe 9/3/2012) induz à conclusão de que o candidato constante de cadastro de reserva, ou, naqueles concursos em que não se utiliza essa expressão, aprovado fora do número de vagas previsto no edital, só terá direito à nomeação nos casos de comprovada preterição, seja pela inobservância da ordem de classificação, seja por contratações irregulares. Contudo, deve-se acrescentar e destacar que a desistência de candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital do certame é hipótese diversa e resulta em direito do próximo classificado à convocação para a posse ou para a próxima fase do concurso, conforme o caso. É que, nessa hipótese, a necessidade e o interesse da Administração no preenchimento dos cargos ofertados estão estabelecidos no edital de abertura do concurso, e a convocação do candidato que, logo após, desiste, comprova a necessidade de convocação do próximo candidato na ordem de classificação. Embora exista diferença entre as situações fático-jurídicas daqueles que se encontram classificados imediatamente após o candidato desistente de vaga disponibilizada no edital do concurso e daqueles classificados imediatamente após o candidato desistente classificado fora das vagas ofertadas, deve-se reconhecer que o ato administrativo que convoca candidato para preencher outras vagas, oferecidas após o preenchimento daquelas previstas pelo edital, gera o mesmo efeito do ato de convocação dos candidatos aprovados dentro de número de vagas quando há desistência. É que, também nessa hipótese, a Administração, por meio de ato formal, manifesta necessidade e interesse no preenchimento da vaga. O ato administrativo que prevê novas vagas para o certame adita o edital inaugural, necessitando preencher os mesmos requisitos de validade e produzindo os mesmos efeitos jurídicos com relação aos candidatos. Assim, se o ato de convocação, perfeito, válido e eficaz, encontra motivação nas novas vagas ofertadas, não há fundamento para se diferenciar o entendimento aplicável às mencionadas categorias de candidatos, à luz dos princípios constitucionais da isonomia, da moralidade e da legalidade. AgRg noRMS 41.031-PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/8/2015, DJe 27/8/2015.