Quando candidato nomeado desiste de tomar posse, próximo classificado tem direito à nomeação, decide STJ

concurso público
O Superior Tribunal de Justiça recentemente divulgou em seu informativo n. 567 dois importantes precedentes sobre direito de nomeação de aprovados em concursos públicos.
É bem conhecida a posição do STJ (e também do STF) de que o surgimento posterior de cargo vago, por si só, não gera para o candidato aprovado direito líquido e certo à nomeação, salvo se for demonstrada de forma inequívoca a necessidade de provê-lo, como ocorre quando a Administração, podendo convocar o candidato aprovado para preencher o cargo vago, opta pela contratação precária (pessoal terceirizado) para desempenhar atividade que se insere no rol de atribuições do cargo público objeto de processo seletivo. Os dois tribunais também entendem que, como regra, os candidatos aprovados fora do número de cargos previstos no edital não têm direito líquido e certo á nomeação, apena suma expectativa de direito.
Os dois recentes casos julgados pela 1ª Turma do STJ são bem semelhantes.
No primeiro caso tratado, um candidato foi aprovado dentro do número de vagas existente no edital e o candidato na posição imediatamente posterior encontrava-se fora do número de vagas existentes. O primeiro foi convocado para tomar posse no cargo, mas desistiu. A Corte Superior decidiu que o candidato classificado na posição seguinte, ainda que aprovado fora do número de vagas inicialmente previstas no edital, passa a ter direito à nomeação nessa hipótese.
No segundo caso, o STJ apreciou uma situação em que ambos os candidatos foram aprovados fora do número de vagas existentes, mas um cargo vago surgiu posteriormente no curso do prazo de validade do certame e a Administração, de forma discricionária, procedeu a nomeação de candidato aprovado  no certame em melhor classificação para prover o cargo, mas este desistiu de tomar posse. Nessa situação, o STJ decidiu que o candidato aprovado na posição seguinte tem direito à nomeação.
Os dois casos têm duas coisas em comum: 1) a existência de cargo vago e 2) um ato da Administração – a convocação/nomeação de candidato aprovado – o que consubstancia prova inequívoca da necessidade do serviço a justificar o provimento do cargo. Essa necessidade não “se apaga” pelo fato do candidato convocado optar por não atender a convocação e deixar de tomar posse. Nessa hipótese, considera-se que o candidato aprovado na posição imediatamente posterior tem direito à nomeação, pouco importando se aprovado dentro ou fora do número de vagas existentes, já que preenchidos os dois requisitos para convolação da expectativa de direito em direito líquido e certo, quais sejam, a existência de cargo vago e a demonstração inequívoca, pela Administração, da necessidade de provê-lo.
Vide os precedentes:

DIREITO ADMINISTRATIVO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS.

O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público tem direito subjetivo à nomeação quando o candidato imediatamente anterior na ordem de classificação, aprovado dentro do número de vagas, for convocado e manifestar desistência. O posicionamento do STJ (RMS 33.875-MT, Primeira Turma, DJe 22/6/2015; e AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1.398.319-ES, Segunda Turma, DJe 9/3/2012) induz à conclusão de que o candidato constante de cadastro de reserva, ou, naqueles concursos em que não se utiliza essa expressão, aprovado fora do número de vagas previsto no edital, só terá direito à nomeação nos casos de comprovada preterição, seja pela inobservância da ordem de classificação, seja por contratações irregulares. Contudo, deve-se acrescentar e destacar que a desistência de candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital do certame é hipótese diversa e resulta em direito do próximo classificado à convocação para a posse ou para a próxima fase do concurso, conforme o caso. É que, nessa hipótese, a necessidade e o interesse da Administração no preenchimento dos cargos ofertados estão estabelecidos no edital de abertura do concurso, e a convocação do candidato que, logo após, desiste, comprova a necessidade de convocação do próximo candidato na ordem de classificação. Precedentes do STF citados: ARE 866.016 AgR, Primeira Turma, DJe 29/10/2013; ARE 661.760 AgR, Primeira Turma, DJe 29/10/2013; RE 643.674 AgR, Segunda Turma, DJe 28/8/2013; ARE 675.202 AgR, Segunda Turma, DJe 22/8/2013. AgRg no ROMS 48.266-TO1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/8/2015, DJe 27/8/2015.

DIREITO ADMINISTRATIVO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público tem direito subjetivo à nomeação quando o candidato imediatamente anterior na ordem de classificação, embora aprovado fora do número de vagas, for convocado para vaga surgida posteriormente e manifestar desistência. O posicionamento do STJ (RMS 33.875-MT, Primeira Turma, DJe 22/6/2015; e AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1.398.319-ES, Segunda Turma, DJe 9/3/2012) induz à conclusão de que o candidato constante de cadastro de reserva, ou, naqueles concursos em que não se utiliza essa expressão, aprovado fora do número de vagas previsto no edital, só terá direito à nomeação nos casos de comprovada preterição, seja pela inobservância da ordem de classificação, seja por contratações irregulares. Contudo, deve-se acrescentar e destacar que a desistência de candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital do certame é hipótese diversa e resulta em direito do próximo classificado à convocação para a posse ou para a próxima fase do concurso, conforme o caso. É que, nessa hipótese, a necessidade e o interesse da Administração no preenchimento dos cargos ofertados estão estabelecidos no edital de abertura do concurso, e a convocação do candidato que, logo após, desiste, comprova a necessidade de convocação do próximo candidato na ordem de classificação. Embora exista diferença entre as situações fático-jurídicas daqueles que se encontram classificados imediatamente após o candidato desistente de vaga disponibilizada no edital do concurso e daqueles classificados imediatamente após o candidato desistente classificado fora das vagas ofertadas, deve-se reconhecer que o ato administrativo que convoca candidato para preencher outras vagas, oferecidas após o preenchimento daquelas previstas pelo edital, gera o mesmo efeito do ato de convocação dos candidatos aprovados dentro de número de vagas quando há desistência. É que, também nessa hipótese, a Administração, por meio de ato formal, manifesta necessidade e interesse no preenchimento da vaga. O ato administrativo que prevê novas vagas para o certame adita o edital inaugural, necessitando preencher os mesmos requisitos de validade e produzindo os mesmos efeitos jurídicos com relação aos candidatos. Assim, se o ato de convocação, perfeito, válido e eficaz, encontra motivação nas novas vagas ofertadas, não há fundamento para se diferenciar o entendimento aplicável às mencionadas categorias de candidatos, à luz dos princípios constitucionais da isonomia, da moralidade e da legalidade. AgRg noRMS 41.031-PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/8/2015, DJe 27/8/2015.

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