Transcrição integral do voto do ministro Luís Roberto Barroso proferido oralmente em Plenário na ADI 5296 (Presidente da República contra a autonomia da Defensoria Pública da União) 

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Não vou votar longamente, senhor Presidente, mas considero igualmente a questão relevante e com sutilezas, algumas apontadas por Vossa Excelência.

Eu não gostaria de deixar de elogiar o conjunto de sustentações memoráveis que foram proferidas na sessão passada pelo ministro Luís Inácio Lucena Adams, defendendo a posição a autora da ação, do doutor Cláudio Pereira de Souza Neto, do doutor Haman Tabosa de Moraes e Córdova e do doutor Pedro Lenza.

A questão, Presidente, apenas para recolocá-la, é basicamente saber se uma emenda constitucional poderia ter atribuído à Defensoria Pública autonomia funcional e administrativa, bem como iniciativa de sua proposta orçamentária. Esta é a questão.

A autora da ação – é a presidente da República – sustenta basicamente duas teses. A primeira: violação à reserva de iniciativa prevista no artigo 61, parágrafo 1º, inciso II, “c”, para dispor sobre servidores públicos da União e invoca, a propósito da reserva de iniciativa, uma torrencial  jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em relação às constituições estaduais, que entendeu que emenda constitucional não poderia tratar de matéria reservada à lei ordinária, porque isso burlaria a reserva de iniciativa do chefe do Executivo. Como se sabe, as emendas constitucionais não têm a participação do chefe do Executivo porque elas não vão a sanção. Portanto, as decisões do Supremo nessa matéria invocavam tal princípio da simetria.

E a segunda tese da autora da ação é que esta emenda constitucional que dá autonomia administrativa e funcional à Defensoria Pública violaria o princípio da separação de poderes, que é uma cláusula pétrea.

Passo, Presidente, a votar, enfrentando essas duas questões.

A primeira é quanto a reserva de iniciativa.  A Constituição prevê três requisitos formais para aprovação de uma emenda constitucional. A primeira é a iniciativa, a segunda é o quórum específico de três quintos e a terceira é um procedimento próprio, que envolve votação em dois turnos. Aliás, é precisamente este procedimento que dá à Constituição o seu caráter de rigidez. Ao cuidar da iniciativa, que é o que nos interessa aqui, a Constituição previu que ela caberia a um terço dos membros da Câmara ou do Senado, ao Presidente da República ou a mais da metade das Assembleias Legislativas dos Estados. Não há, no artigo 60 da Constituição, qualquer regra que atribua iniciativa privativa, em matéria de emenda constitucional, a qualquer um desses legitimados, como consta do bem lançado voto da eminente ministra Rosa Weber. E além disso, o artigo 61, parágrafo primeiro, da Constituição, afirma ser da iniciativa do chefe do Executivo, do presidente da República, as leis que cuidam de matérias ali previstas. Vale dizer, o artigo 61 se refere tão somente a leis ordinárias e a leis complementares.

Muitas dessas questões foram tratadas com grande profundidade no voto muito bem lançado da ministra Rosa Weber. Eu estou apenas relembrando brevemente a discussão para chegar ao ponto central.

A verdade é que os precedentes invocados pela Presidente da República e pelo Advogado Geral da União dizem respeito aos limites impostos à reforma das constituições estaduais. E na verdade o que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal estabeleceu, de maneira pacífica, é que não é possível valer-se da via formal de emenda para burlar a iniciativa do chefe do Executivo. E acho que a jurisprudência está corretíssima. Mas aqui há duas distinções a se fazer. A primeira: nós estamos tratando de reforma da Constituição Federal e não de qualquer das constituições estaduais. Então, em se tratando da Constituição Federal, a lógica subjacente que era o tal princípio da simetria evidentemente não se aplica. E em segundo lugar, e aqui é muito importante, a jurisprudência do Supremo impedia que se utilizasse a emenda para burlar a iniciativa de lei, de matéria que poderia ser tratada por lei, mas a verdade é que conferir autonomia administrativa e funcional à Defensoria Pública é matéria constitucional. E, portanto, não houve burla à iniciativa, na medida em que não se utilizou a emenda constitucional para fugir da lei. A emenda constitucional era a única via possível de se tratar dessa matéria.

E tampouco, a meu ver, se pode falar em violação de cláusulas pétreas ou da cláusula pétrea da separação de poderes. As cláusulas pétreas, nós sabemos, são limites materiais ao poder de reforma e elas se destinam a preservar a identidade da Constituição. E vejam, Presidente, aqui eu gostaria de destacar, a declaração de inconstitucionalidade de uma emenda à constituição é uma exceção que é admitida em pouquíssimos países do mundo. Pouquíssimos países do mundo admitem a possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade de uma emenda constitucional. E com razão. E por isso essa competência deve ser exercitada com grande parcimônia por dois motivos. Primeiro: impedir uma emenda, uma modificação da Constituição, invocando uma cláusula pétrea, significa sufocar as maiorias de cada época. Significa que as maiorias contemporâneas estão perenemente subordinadas a maioria lá de trás, que elaborou a Constituição. Em segundo lugar, dar excessivo efeito expansivo a cláusula pétrea também é uma forma de engessar a Constituição, o que seria extremamente negativo.

Pois bem. Me parece fora de dúvida que essa emenda constitucional n. 74/2013, ela não viola de nenhuma forma a identidade constitucional da Constituição para se pretender invocar aqui uma cláusula pétrea. E ademais, ela não tangencia o núcleo essencial da separação de poderes. O que que afetaria o núcleo essencial da separação de poderes? Seria se retirar de algum poder uma competência que lhe seja essencial, que lhe seja inerente. Ora bem. A iniciativa de lei não é uma competência inerente do presidente da República ou do Poder Executivo. Pelo contrário, é uma competência excepcional. E em boa parte dos regimes presidenciais do mundo, sequer existe reserva de iniciativa para o chefe do Executivo.

Uma outra possibilidade de violar uma cláusula pétrea, além de suprimir uma competência material importante, seria estar se transformando um poder, para utilizar uma expressão do ministro Celso de Mello, em instância hegemônica, o que também não acontece aqui. O  Legislativo não está se transformando em uma instância hegemônica. De modo que creio que também não tem procedência a invocação da violação da separação e poderes.

E eu aqui gostaria de fazer um registro que considero importante: a emenda constitucional n. 45, que deu autonomia às Defensorias Públicas estaduais, ela de fato foi de iniciativa do Poder Legislativo. Ela era aquela reforma do Judiciário que tramitou por mais de uma década. Mas continuava emperrada no Poder Legislativo. A emenda constitucional n. 45, que deu autonomia administrativa e funcional às Defensorias Públicas estaduais, ela só andou por impulso do Poder Executivo. E o ministro Facchin lembrará disso. O ministro Márcio Thomas Bastos, logo no início do governo, portanto aí em 2003, constituiu uma comissão, no âmbito do Executivo, para selecionar, naquela reforma que tramitava perenemente no Congresso, quais os pontos o Executivo ia pressionar, ia emprestar a sua força política para aprovar. Ministro Facchin, eu, o hoje presidente do Tribunal de Justiça José Renato Nalini e o ex. Procurador Geral da República doutor Aristides Junqueira, integrávamos essa comissão que selecionou os pontos que o Executivo iria procurar aprovar, que era a criação do Conselho Nacional de Justiça, federalização dos crimes contra os direitos humanos, a aprovação e tratados sobre direitos humanos, que foi aquele parágrafo acrescido, e a autonomia da Defensoria Pública. Portanto, no mundo real, a emenda 45 e a autonomia da Defensoria Pública só passou quando o Executivo apoiou a proposta. Portanto, embora não tenha sido uma iniciativa formal, houve uma clara intervenção política do Executivo para aprovação dessa emenda que deu autonomia às Defensorias Públicas estaduais em boa hora. E não há nenhuma razão que justifique tratar-se a Defensoria Pública da União com regras ou cláusulas ou obrigações diferentes das Defensorias Públicas dos estados.

Portanto, Presidente, eu creio que não houve violação nem da reserva de iniciativa, nem violação de cláusula pétrea.

E agora eu chego já perto da conclusão, Presidente, naquilo que considero a grande questão objeto de reflexão aqui. E eu acho importante destacar por qual razão – e a ministra Rosa faz isso no seu voto – por qual razão é legítimo reconhecer-se autonomia funcional e administrativa à Defensoria Pública.

E aqui, observava o ministro Marco Aurélio um pouco antes, no normal da vida, quem deve ter autonomia administrativa e funcional são os Poderes do Estado e não os demais órgãos do Estado, isso para que o Judiciário não tenha que ficar dependendo de benesses do Poder Executivo nem o Legislativo dependendo de benesses do Poder Executivo. Se um e outro tivessem que ir de pires na mão pedir recursos ao Poder Executivo, verdadeiramente não seriam poderes independentes.

Vem a Constituição de 1988 e estende essa autonomia administrativa e funcional ao Ministério Público, que em rigor técnico não é um poder, mas que na prática institucional brasileira, pelo perfil constitucional que se lhe traçou, foi equiparado a tanto. Portanto, até o surgimento da emenda 45 em relação a Defensoria Pública estadual e da 74 em relação a Defensoria Pública da União, só possuíam autonomia funcional e administrativa o Legislativo, o Judiciário e o Ministério Público.

E aí chega agora a questão da Defensoria Pública. A Defensoria Pública, clara e evidentemente, não é um poder, e ninguém sustentaria diferente, nem um quase poder, como o papel institucional do Ministério Público brasileiro. Não obstante isso, me parece razoável e legítimo que se dê à Defensoria Pública tratamento análogo ao que foi dado pela Constituição ao Ministério Público, por três razões. E aqui, então, eu procuro destacar as especificidades da Defensoria Pública que legitimam esta pretensão já reconhecida de autonomia administrativa e funcional.

A primeira razão é que a Defensoria Pública é a contraparte, no processo penal, justamente do Ministério Público. De modo que a proximidade entre as duas instituições é institucionalmente aceitável e provavelmente desejável, para que os pobres não sejam bem acusados e mal defendidos. E portanto, procura-se dar à instituição que defende os hipossuficientes, um status institucional análogo ao do Ministério Público. Me parece uma razão extremamente legítima esta.

E no caso da Defensoria Pública da União, que é o que está aqui em discussão, é preciso deixar claro que o grande adversário da Defensoria Pública da União, ou, na verdade, o grande adversário da clientela da Defensoria Pública da União, é precisamente a União Federal, é quem tem a chave do cofre. Especialmente, penso que ainda seja um grande volume, especialmente nas questões previdenciárias, em que a Defensoria Pública da União desempenha um papel muito relevante. De modo que reconhecer a autonomia administrativa e funcional da Defensoria Pública em face da União é protegê-la contra “o seu grande adversário” nos processos em que a Defensoria Pública atua e não é possível correr o risco de deixar o interesse público primário que ela defende à mercê de a União ficar contrariada por eventual lesão a seus interesses públicos secundários, que são os do erário.

E a terceira razão, é que a assistência jurídica aos hipossuficientes é um direito fundamental consagrado no artigo 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal.

Portanto, eu verifico – e procurei expor isso e outros que me precederam também – que há uma singularidade em relação à Defensoria Pública que justifica alçá-la ao mesmo patamar institucional que hoje desfruta o Ministério Público. E eu estou colocando essa ênfase na mesma linha das preocupações já manifestadas pela relatora, pelo ministro Facchin, pelo ministro Gilmar, pelo ministro Fux e pelo ministro Teori, de que a lógica que vale para a Defensoria Pública não necessariamente se estende a qualquer outro órgão ou instituição. E aqui, novamente, acho que nós temos que ter essa preocupação, da qual eu compartilho, que é de não criar uma República de corporações. Não criar uma República em que toda iniciativa política seja refém das demandas corporativas dos diferentes órgãos, dos importantes órgãos do estado. Justamente ao contrário, e voltando a mesma tecla, eu acho que nós vamos ter que viver um processo inverso. Nós criamos um estado que é maior do que a sociedade e que a sociedade não está mais conseguindo financiar. Todos os estados da federação estão vivendo um momento devastador, com dificuldade de pagar a folha de pagamento. E portanto, qualquer passo, qualquer iniciativa que aumente esse estado burocrático e que já não cabe dentro do orçamento, deve ser vista com cautela, quando não de uma maneira adversária.

Portanto, Presidente, enfatizando, do ponto de vista técnico-formal, não há problema de reserva de iniciativa, nem de violação e cláusula pétrea, e destacando que há especificidades em relação à Defensoria Pública que a distingue de outros órgãos, eu penso, Presidente, como esta matéria envolve apenas a autonomia da Defensoria Pública da União e como a autonomia da Defensoria Pública dos Estados já vigora desde a emenda n. 45, sem sobressaltos, eu penso que não há necessidade de, na parte dispositiva, nós singularizarmos qualquer observação. Mas acho que o leitor do futuro acórdão que daqui sairá extrairá, dos múltiplos obiter dicta que aqui foram enunciados, que esta é uma situação que vale para a Defensoria Pública e que não se estende a outros órgãos das entranhas do Poder Executivo.

Com essas razões, Presidente, eu estou louvando mais uma vez o sempre bem lançado voto da ministra Rosa Weber, eu igualmente estou me pronunciando pela não concessão de medida cautelar e compartilho das preocupações de Vossa Excelência, mas penso que as ressalvas que todos os ministros estão fazendo talvez já sirva como um alerta de que a questão da autonomia funcional e administrativa não é universalizável.

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