Processo Constitucional – Teoria geral dos precedentes e súmulas vinculantes

Teoria geral do precedente judicial 
Precedente: decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos (Didier).
precedente é composto de 2 partes: os fatos que embasam a controvérsia e a ratio decidendi (ou holding). Esta última consiste nos fundamentos jurídicos que embasam a decisão. A opção hermenêutica adotada a sentença, sem a qual a decisão não teria sido proferida como foi. É a tese jurídica acolhida para o caso concreto. É a essência da tese jurídica suficiente para decidir o caso concreto (Rule of law).
ratio decidendi é composta de: fatos relevantes da causa (statement of material facts); raciocínio lógico-jurídico da decisão (legal reasoning) e juízo decisório (judgement).
Ao decidir a demanda, o juiz cria duas normas jurídicas: uma de caráter geral (a ratio decidendi) e outra de caráter individual (decisão para a sistuação específica sob análise).
Ex: conceito de prova escrita para fins de ação monitória (art. 1102-A, CPC). É um conceito jurídico indeterminado. Quando o STJ decidiu que cheque prescrito é considerado prova escrita para fins de ação monitória (Súmula n. 299) e, também, o contrato de abertura de conta corrente acompanhado de instrumento bancário (Súmula n. 247), criou 2 normas gerais. São duas ratio decidendi. Elas se desprendem do caso específico e podem ser aplicadas em outras situações concretas que se assemelhem àquela que foi originalmente construída.
Somente a norma de caráter individual, lançada no dispositivo (improcedência ou improcedência da demanda, fica acobertada pela coisa julgada material.
Obter dictum (obiter dicta, no plural, ou só dictum) são argumentos expostos de passagem na motivação da decisão e que não são considerados relevantes para influir substancialmente na decisão (prescindível para o deslinde da controvérsia). É uma proposição ou regra de direito que, se retirada da decisão, não influenciaria na conclusão (dispositivo).
Importante: em julgamentos colegiados, o voto vencido tem natureza jurídica de obiter dictum e é relevante para elaboração de embargos infringentes ou para uma tentativa de superação do precedente (overruling).
A ratio decidendi é que opera a vinculação do precedente e só só pode considerar como ratio decidendi a opção hermenêutica que tenha a aptidão para ser universalizada.
Importante: num julgamento colegiado, se os julgadores chegam a uma mesma decisão, porém todos com fundamentações distintas (concordam na conclusão mas chegam a ela por caminhos diferentes, discordando entre si nas suas fundamentações) tem-se entendido que falta ratio decidendi discernível e, portanto, a corte é livre para decidir caso posterior com base em outro parâmetro. O mesmo acontece quando há verdadeira dificuldade em delimitar a ratio decidendi (fundamentação insuficiente).
Como regra, o órgão judicial não precisa indicar, expressamente, qual é a ratio decidendi.Exceção: decisão que julga incidente de uniformização de jurisprudência (arts. 476-479 do CPC),incidente de decretação de inconstitucionalidade (arts. 480-482 do CPC) e julgamento por amostragem de recursos especiais/extraordinários (art. 543-B e 543-C, CPC).
Sistema do common law (EUA, Inglaterra) – teoria do stare decisis (a ratio decidendi do precedente judicial tem vincula a própria Corte e os juízos hierarquicamente inferiores. O peso dos precedentes é maior que o do texto da lei). Também chamada de doctrine of binding precedents (Inglaterra – Sec. XIX)
Crescente entendimento doutrinário de que a jurisprudência é fonte do Direito, inclusive no sistema do Civil Law (atualmente adotada no Brasil, pelo qual a Lei é a fonte principal da criação do Direito).
Espécies de precedentes:
Declarativos: reconhece e aplica norma jurídica previamente existente. Ex: precedente que se baseia em precedente anterior. Ex: precedente que aplica súmula vinculante. (Mesmo nessas hipóteses, a atividade do judiciário é criativa).
Criativos: cria e aplica uma nova norma jurídica. Ex: quando juiz julga suprindo lacuna legislativa. Ex: quando se depara com cláusulas gerais (ex: 1109 CPC – jurisdição voluntária – desnecessidade de observância da legalidade estrita).
No Brasil, os precedentes judiciais podem produzir 3 tipos de efeitos:
Efeito persuasivo: não tem eficácia vinculante. Apenas força persuasiva (persuasive authority), na medida em que constitui o início de uma solução racional e socialmente acabada, mas nenhum magistrado está obrigado a segui-lo. Mas há uma situação em que a própria lei admite a relevância de um precedente persuasivo. É o caso da sentença liminar à prima facie (art. 285-A do CPC). Também pode justificar a instauração do incidente de uniformização de jurisprudência (art. 476 a 479, CPC); embargos de divergência (art. 546, CPC) e RESP pela divergência (art. 105, III, “c”, CF).
Efeito obstativo da revisão de decisões: Precedentes que têm o condão de obstar a apreciação de recursos ou obstar a remessa necessária. Não deixa de ser um desdobramento de um efeito vinculante. Ex: art. 475, § 3º, 518, § 1º, 544, § 4º e 557, todos do CPC.
Efeito vinculante obrigatório: (binding precedent), dotado de binding authority, quando tiver eficácia vinculativa em relação aos julgados que, em situações análogas, lhe forem supervenientes. Essa é a regra no common law. Podem ser relativamente obrigatórios (podem ser afastados por fundadas razões) ou absolutamente obrigatórios (ainda que incorretos, devem ser aplicados).
No Brasil, há hipóteses de precedentes com força vinculante (ratio decidendi vinculante): a)Súmula vinculante do STF (art. 103-A, STF); b) súmulas de cada tribunal têm efeito vinculante ao próprio tribunal; c) precedentes do Pleno do STF em controle difuso de constitucionalidade (ainda que não submetidos ao procedimento de consolidação em súmula vinculante) – Objetivação do controle difuso de constitucionalidade; d) decisão que fixa tese para recursos repetitivos (especial e extraordinári), arts. 543-B e 543-C, CPC.
OBS Importante: Na ADI, ADC e ADPF, a coisa julgada erga omnes não se forma sobre aratio decidendi, mas sim sobre o próprio dispositivo, por força de legal. Aqui, o próprio dispositivo da decisão é que vincula os demais órgãos e não a tese jurídica.
Essas hipóteses de vinculação (em maior ou menor medida) dos precedentes judiciais estão intimamente ligadas a uma releitura do princípio constitucional da igualdade (decisões semelhantes para casos semelhantes) e segurança jurídica (não apenas às situações consolidadas no passado, mas principalmente as expectativas legítimas da postura do Judiciário a partir de um comportamento presente). É com base na segurança jurídica que o tribunal tem o dever de uniformizar a jurisprudência evitando a propagação de teses díspares a fatos semelhantes. Uma jurisprudência pacificada garante ao jurisdicionado a segurança de que sua conduta, praticada no presente em função de uma determinada jurisprudência presente, não será tratada de forma diferente no futuro, caso apreciada judicialmente.
Modernamente, o princípio do contraditório tem que ser repensado como não só como direito à formação da norma jurídica individual, mas também como direito à participação na formação da norma jurídica geral (ratio decidendi). Existe a necessidade de ampliar as hipóteses de intervenção de amicus curiae e critérios de permissão de intervenção de terceiro.
Técnica de redação do enunciado sumulado.
Evolução: Precedente —> jurisprudência —> súmula.
A súmula deve ser a explicitação da norma jurídica geral (ratio decidendi). Deve ser clara e não conter termos vagos/imprecisos. Crítica a Súmula vinculante do STF (uso de algemas). Se as peculiaridades concretas são bastante determinantes para a conclusão, é típica matéria que não deve ser sumulada, pois tais peculiaridades concretas só deverão ser examinadas a posteriori, não a priori.
Técnicas de confronto, interpretação e aplicação do precedente:
Distinguishing: há distinção entre o caso concreto (em julgamento) e o julgado paradigma, seja porque não há coincidência entre dois fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica), seja porque, a despeito de existir alguma aproximação entre eles, alguma peculiaridade no caso em julgamento afasta a aplicação do precedente. É dividido em restrictive distinguishing (as peculiaridades do caso concreto impedem a aplicação da mesma tese jurídica outrora firmada) e ampliative distinguishing (a despeito de existir uma peculiaridade que diferencia o caso concreto do precedente, o juiz decide aplicar aratio decidendi do precedente).
Hard case: a questão está sendo enfrentada pela primeira vez. Não será decidida pelos métodos ora explicitados simplesmente porque inexistem precedentes para servir como paradigma.
Decisão per incuriam: o tribunal, ao decidir o caso em julgamento, ignora um precedente obrigatório ou uma lei relacionada ao caso. É preciso demonstrar que o magistrado ou tribunal, tendo conhecimento do precedente ou lei ignorados, chegaria a resultado diverso.
Técnicas de superação do precedente:
Overruling: é técnica através da qual um precedente perde sua força vinculante e é substituído (overruled) por outro precedente. O próprio tribunal que firmou o precedente pode abandoná-lo em julgamento futuro. Bem semelhante a revogação de uma lei por outra. Pode ser expressa (express overruling) ou tácnica (implied overruling).
Geralmente ocorre em 3 hipóteses: a) o precedente está muito obsoleto e desfigurado da realidade atual; b) o precedente é absolutamente injusto e c) quando se revela inexequível na prática.
A superação do precedente pode ser com eficácia ex tunc (retrospective overruling) quando o precedente substituído não pode ser invocado sequer quanto a fatos anteriores a sua substituição ou eficácia ex nunc (prospective overruling), quando o precedente permanece válido para fatos anteriores a sua substituição.
Há, ainda, a antecipatory overruling, espécie de não aplicação preventiva do precedente, quando o Tribunal já mudou seu posicionamento quanto ao precedente firmado, sem contudo dizê-lo expressamente. Ex: o tribunal tem uma súmula sobre um tema, mas vários precedentes posteriores a essa súmula e a ela contrários.
Overriding: o tribunal apenas limita o âmbito de incidência de um precedente, em função da superveniência de uma regra ou princípio legal. (Há uma superação PARCIAL do precedente). OBS: não confundir com Reverseal, que é mera reforma de uma decisão de instância inferior por instância superior (técnica de controle, não de superação de precedente).
SÚMULA VINCULANTE (art. 103-A, CF, Lei n. 11.417/2006)
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide Lei nº 11.417, de 2006).
Efeito vinculante: principal característica da súmula. Vincula o próprio STF, os demais órgãos do Poder Judiciário e a administração pública de todas as esferas. NÃO vincula o Legislativo.
Início do efeito vinculante: a partir da publicação da súmula no DOU. Deve ser publicada em até 10 dias da sessão de aprovação (art. 2º, § 4º, Lei n. 11.417/2006). Exceção: o STF pode alterar o início do efeito vinculante por 2/3 dos membros por razões de segurança jurídica ouexcepcional interesse público (art. 4º da mesma lei).
O enunciado da súmula terá por objeto a validadea interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração públicacontrovérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processossobre idêntica questão (art. 2º, Lei n. 11.417/2006). Apenas sobre matéria CONSTITUCIONAL.
Os tribunais de segunda instância e os tribunais superiores têm legitimidade para propor a edição de súmula vinculante (art. 3º, XI, Lei n. 11417/2006).
Existe procedimento para revisão ou cancelamento de súmula vinculante (art. 5º, da mesma lei). Por isso a doutrina fala que no âmbito da súmula vinculante, não há implied overruling, somente express overruling.
A decisão na revisão ou cancelamento da súmula vinculante também tem efeito vinculante, até porque exige-se o mesmo quorum da aprovação da súmula (2/3 dos membros do tribunal). Também é possível a modulação dos efeitos da revisão ou cancelamento da súmula (por 2/3).
Legitimidade para pedido de edição, revisão ou cancelamento de súmula.
  • Todos com legitimidade para propositura de ADIN
  • O Defensor Público Geral Federal
  • TRFs, Tjs, TRTs, TREs, Trib. Militares
  • O município (no curso do processo em que for parte, pode propor incidentalmente) – art. 3º, § 1º, Lei n. 11.417/2006.
Recebendo proposta de edição, cancelamento ou revisão, o STF deve publicar edital no sítio do STF e no DJ eletrônico, para ciência e manifestação pelos interessados no prazo de 5 dias (Resoluções 381 e 388/2008). A doutrina entende como intervenção amicus curiae.
Após o prazo, é encaminhada a propsota a Comissão de Jurisprudência para apreciação e adequação, no prazo de 5 dias.
Após, cada ministro e o PGR recebe uma cópia da manifestação de proposta e os autos são conclusos ao presidente para inclusão em pauta de deliberação do Tribunal Pleno.
Se a súmula não foi proposta pelo PGR, deverá ser previamente ouvido (art. 1º, § 2º, Lei n. 11417/2006) colhendo-se manifestação em plenário (art. 3º, Res. 388/2008).
Eficácia retrativa da alteração do precedente? Cabe ao STF aplicar o princípio da não-surpresa (princípio da confiança) modulando os efeitos da decisão que altera a jurisprudência consolidada da corte. Aplicação analógica do princípio da irretroatividade das leis.
Quando o STF modula os efeitos da decisão, reformulando o entendimento consolidado, pode decidir continuar aplicando o entendimento anterior para os fatos anteriores ao overruling e já anunciar, para as situações futuras, que será aplicado o novo entendimento. Neste caso, estará aplicando a técnica chamada de signaling caveat (desenvolvida pelos tribunais americanos). É um refinamento do prospective overruling (superação com efeicácia ex nunc).
 
Referências bibliográfica: Curso de Direito Processual Civil, prof. Fredie Didier Jr., Ed. JusPdvm, vol. 2.
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