Gabarito comentado Analista do TJDFT, aplicada em 20/12/2015. (Direito Constitucional e Processual Civil)

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Com relação a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) e a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), julgue os itens a seguir, à luz do entendimento do STF sobre o tema:

51 – É cabível a interposição de recurso, por terceiro prejudicado, contra decisão proferida em ADI, desde que o terceiro seja legitimado para a propositura da ação.

52 – O STF pode admitir como ADPF ADI à qual tenha negado conhecimento, desde que presentes os requisitos para a sua admissibilidade.

53 – De regra, será liminarmente indeferida pelo relator a petição inicial de ADI que tenha como objeto norma expressamente declarada inconstitucional pelo plenário do STF, ainda que em sede de recurso extraordinário.

54 – No caso de ADI impetrada no TJDFT, questionando determinado ato normativo em face da Lei Orgânica do DF, somente será admissível a interposição de recurso extraordinário da decisão proferida pelo TJDFT se o parâmetro de controle local corresponder a uma norma de repetição obrigatória da Constituição Federal de 1988 (CF).

51 – Errado. No procedimento da ADI não se admite a intervenção de terceiros (art. 7º, Lei n. 9.868/99), sendo tal dispositivo aplicável subsidiariamente a ADPF. Como se trata de processo objetivo, não há falar em partes propriamente ditas e, por conseguinte, terceiros. Ademais, o STF tem entendido que a vedação a intervenção de terceiros alcança o recurso de terceiro prejudicado (ADI n. 1105, Pleno, Rel. Min. Maurício Correa, DJ 23/08/2001).

52 – Certo. O STF tem aplicado o princípio da fungibilidade entre a ADI e a ADPF: em nome da instrumentalidade, da economia e da celeridade processuais, além da certeza jurídica, conheceu-se da presente demanda como ADPF. Salientou-se não haver óbice para a admissão da fungibilidade entre ambas as ações e destacou-se que a ação direta atenderia aos requisitos exigidos para a propositura daquela”  (ADI 4163/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 29.2.2012).

53 – Certo.

OBS: Em nosso entendimento, o item seria ERRADO, mas o gabarito o apontou como CERTO.

De regra, as decisões proferidas pelo STF em sede de recurso extraordinário no que concerne a declaração de inconstitucionalidade têm efeitos inter partes. Para que tenham efeitos erga omnes, é preciso que haja a comunicação ao Senado Federal para, querendo, suspender a execução da norma declarada inconstitucional, nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal. Apenas nesta última hipótese, a decisão proferida pelo STF acabaria surtindo efeitos erga omnes, inviabilizando o conhecimento da ação direta. Vide o seguinte precedente: “Não conhecimento, quanto ao art. 8º, dada a invalidade do dispositivo, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal, em processo de controle difuso (RE 146.733), e cujos efeitos foram suspensos pelo Senado Federal, por meio da Resolução 11/1995 Procedência da arguição de inconstitucionalidade do art. 9º, por incompatibilidade com os arts. 195 da Constituição e 56 do ADCT/1988, que, não obstante já declarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 150.764, 16-12-1992, Min. Marco Aurélio (DJ de 2-4-1993), teve o processo de suspensão do dispositivo arquivado, no Senado Federal, que, assim, negou-se a emprestar efeitos erga omnes à decisão proferida na via difusa do controle de normas.” (ADI 15, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 31/08/07).

Porém, com a ressalva de nossa posição externada acima, há de ser registrado que  de fato há um precedente do STF no sentido da assertiva: 

“EMENTA Agravo regimental. Ação direta de inconstitucionalidade manifestamente improcedente. Indeferimento da petição inicial pelo Relator. Art. 4º da Lei nº 9.868/99.

1. É manifestamente improcedente a ação direta de inconstitucionalidade que verse sobre norma (art. 56 da Lei nº 9.430/96) cuja constitucionalidade foi expressamente declarada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, mesmo que em recurso extraordinário.

2. Aplicação do art. 4º da Lei nº 9.868/99, segundo o qual “a petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator”. (grifo nosso) (ADI n. Adi 4071, Rel. Min. Menezes Direito, DJ 16-10-2009).

54 – Certo. De regra, cabe ao TJDFT dar a última palavra quanto a compatibilidade das normas infraconstitucionais com a Lei Orgânica do DF. Porém, quando a norma da Lei Orgânica do DF tida como violada for um dispositivo idêntico ao da Constituição Federal, de reprodução obrigatória pelos estados membros em razão da simetria, a manutenção desse entendimento no sentido de que o TJDFT daria a última palavra sobre o tema geraria a usurpação da competência do STF por uma via transversa, considerando que o dispositivo que se reputa violado seria idêntico a um dispositivo da CF. Nessa hipótese, portanto, é cabível o recurso extraordinário para que o STF dê a palavra final sobre o tema.

É essa a posição do STF: “No que guarda pertinência com a possibilidade de recurso extraordinário em sede de ADIN estadual, esta Corte tem precedentes que admitem a interposição, mas apenas nas hipóteses de decisões dos Tribunais locais em que há alegação de ofensa, pela legislação ou ato normativo estadual ou municipal, a preceito da Constituição estadual que reproduza norma constitucional federal de observância obrigatória pelos Estados. Precedentes.” ( RE 599633 DF, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, unânime, DJe 25/04/2013).

A respeito do mandado de segurança, julgue os itens que se seguem:

55 – Situação hipotética: Em decisão relativa a mandado de segurança impetrado por servidor contra autarquia que, de forma ilegal, determinou desconto mensal de parcela de sua remuneração, o juiz determinou que a autoridade coatora interrompesse a realização do desconto. Assertiva: Nessa situação, os efeitos patrimoniais resultantes da referida decisão alcançarão apenas as parcelas devidas desde a impetração da ação.

56 – A formulação de pedido administrativo de reconsideração não interrompe nem reabre o prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança, devendo-se respeitar o prazo previsto em lei.

57 – À luz do entendimento do STF, a desistência do mandado de segurança, total ou parcial, depende da aquiescência da autoridade impetrada.

58 – Decai o mandado de segurança impetrado no TJDFT contra ato de autoridade coatora que deveria ser processada na Justiça Federal se o processo não for remetido ao juízo competente em até cento e vinte dias após a ocorrência do ato.

55 – Certo. Diz a Súmula n. 271 do STF que a “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”. Nesse sentido, “É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o mandado de segurança não se presta para reclamar a concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, anteriores a sua impetração.” (STJ, REsp 807914, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, unânime, DJe05/11/2007).

56 – Certo. É o que dispõe a Súmula n. 430 do STF: “Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança“.

57 – Errado. A desistência em MS independe da concordância da autoridade impetrada, consoante entendimento do STF:  “É lícito ao impetrante desistir da ação de mandado de segurança, independentemente de aquiescência da autoridade apontada como coatora ou da entidade estatal interessada ou, ainda, quando for o caso, dos litisconsortes passivos necessários” (RE 669367 / RJ, Pleno, Rel. para acórdão Min. Rosa Weber, DJ 30/10/2014).

58 – Errado. A decadência é uma sanção para aquele que, podendo fazê-lo, não procura fazer valer seus direitos perante o Judiciário. Se o impetrante ajuizou a ação dentro do prazo decadencial legal, a demanda está submetida ao Judiciário, o que já é suficiente para afastar a decadência. 

Nesse sentido é o entendimento do STF: “É posição pacífica da jurisprudência desta Suprema Corte que o prazo decadencial para ajuizamento do mandado de segurança, mesmo que tenha ocorrido perante juízo absolutamente incompetente, há de ser aferido pela data em que foi originariamente protocolizado. Decadência não configurada. Precedentes” (MS 26792 PR, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, unânime, DJe )4/09/2012). 

No que se refere ao Conselho Nacional de Justiça – CNJ, julgue o item seguinte:

59 – Embora seja, conforme disposto na CF, um órgão do Poder Judiciário, o CNJ não exerce atividade judicante, não lhe sendo permitido reexaminar atos de conteúdo jurisdicional formalizados por magistrados ou tribunais.

59 – Certo. É esse o entendimento do STF: “O CNJ, embora integrando a estrutura constitucional do Poder Judiciário como órgão interno de controle administrativo, financeiro e disciplinar da magistratura – excluídos, no entanto, do alcance de referida competência, o próprio STF e seus ministros (ADI 3.367/DF) –, qualifica-se como instituição de caráter eminentemente administrativo, não dispondo de atribuições funcionais que lhe permitam, quer colegialmente, quer mediante atuação monocrática de seus conselheiros ou, ainda, do corregedor nacional de justiça, fiscalizar, reexaminar e suspender os efeitos decorrentes de atos de conteúdo jurisdicional emanados de magistrados e tribunais em geral, razão pela qual se mostra arbitrária e destituída de legitimidade jurídico-constitucional a deliberação do corregedor nacional de justiça que, agindo ultra vires, paralise a eficácia de decisão que tenha concedido mandado de segurança.” (MS 28.611-MC-AgR, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 14-10-2010, Plenário, DJE de 1º-4-2011.) No mesmo sentido: MS 29.744-AgR, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 29-6-2011, Plenário, DJE de 4-10-2011. (MS 27.708, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 29-10-2009, Plenário, DJE de 21-5-2010).

Julgue os itens seguintes, com base no Código de Processo Civil (CPC), a respeito da competência, intervenção de terceiros, liquidação de sentença e capacidade postulatória

78 – Situação hipotética: Renata ajuizou ação contra Mara com a finalidade de reivindicar a propriedade imóvel que Mara havia adquirido recentemente de Clara. Assertiva: Nessa situação, para receber direito decorrente da evicção, Mara deverá provocar o ingresso de Clara no processo judicial por intermédio da modalidade de intervenção de terceiros denominada chamamento ao processo.

79 – Caberá a denominada liquidação por arbitramento, que deve ser realizada em fase autônoma do processo, com amplo contraditório, nos casos em que seja necessário alegar e provar fato novo para determinar o valor da condenação genérica.

80 – Citado como réu em ação indenizatória ordinária, determinado indivíduo outorgou a seu advogado procuração geral para o foro, sem mencionar especificamente os atos que o advogado poderia praticar. Assertiva: nesse caso, o advogado pode oferecer reconvenção, cuja prática independe de autorização específica.

81 – Situação hipotética: Carolina propôs na Circunscrição Judiciária de Brasília ação reivindicatória contra Júlia, , domiciliada em Brasília – DF, com a finalidade de discutir a propriedade de imóvel localizado em Goiânia – GO. Assertiva: Nesse caso, o juiz deve declinar da competência de ofício, independente de oferecimento de exceção pela parte interessada.

78 – Errado. A modalidade adequada de intervenção de terceiro, no caso, é a denunciação da lide, não o chamamento ao processo. Ademais, a jurisprudência mais recente do STJ é no sentido o não oferecimento de denunciação não implica a perda do direito do evicto: “A jurisprudência do STJ é no sentido de que o direito do evicto de indenizar-se do pagamento indevido diante do anterior alienante, não se condiciona à denunciação da lide em ação de terceiro reivindicante.” (AgRg no Ag 1323028 / GO, 4ª Turma, Rel. Min. Marco Buzzi, 25/10/2012).

79 – Errado. A assertiva se refere, na verdade, a liquidação por artigos. Dispõe o art. 475-E do CPC: Far-se-á a liquidação por artigos, quando, para determinar o valor da condenação, houver necessidade de alegar e provar fato novo.

80 – Certo. É o entendimento do STJ: “Os poderes contidos na cláusula ad judicia implicam na outorga de mandado judicial para o foro em geral, compreendendo, assim, o poder de reconvir. – Admissível a reconvenção, uma vez demonstrada a conexidade entre a ação e o pedido reconvencional.” (REsp 83752, 4ª Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ 13/08/2001). No mesmo sentido REsp 975680, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, unânime, DJe 03/02/2011.

81 – Certo. A competência para processar ação possessória ou petitória  de bem imóvel é funcional do juízo da situação da coisa e, portanto, absoluta, cabendo ser reconhecida de ofício, conforme art. 95 do CPC.

Vide o seguinte precedente do STJ: “AÇÃO DE RESOLUÇÃO CUMULADA COM RETIFICAÇÃO DO REGISTRO IMOBILIÁRIO. COMPETÊNCIA TERRITORIAL ABSOLUTA. REUNIÃO DOS PROCESSOS NO FORO DA SITUAÇÃO DO IMÓVEL. 1. A ação de resolução de contrato, cumulada com modificação do registro imobiliário, tem natureza real, pois contém pedido afeto ao próprio direito de propriedade, atraindo a regra de competência absoluta do art. 95 do Código de Processo Civil. 2. A conexão entre ações que possuem a mesma causa de pedir recomenda a reunião dos respectivos processos a fim de que a lide seja decidida uniformemente (CPC, art. 105). 3. Conflito conhecido para declarar competente o foro do Juízo onde situado o imóvel.” (CC 121390 / SP, 2ª Seção, Rel. Min. Raul Araújo, unânime, DJ 27/05/2013).


Com relação ao litisconsórcio, às nulidades e à atuação do juiz no processo civil, julgue os itens a seguir, de acordo com o CPC e com a jurisprudência dos tribunais superiores. 

82 – Segundo o entendimento do STJ, a ausência de intimação do Ministério Público em ação civil pública na qual deveria intervir como fiscal da lei, por si só, não enseja a decretação de nulidade do julgado, que somente deverá ser decretada caso haja demonstração de prejuízo no caso concreto.

83 – Se, ao examinar o processo que lhe foi distribuído, o magistrado verificar que é amigo íntimo do autor da demanda, deverá declarar-se impedido.

84 – Existe prazo em dobro para interposição de recurso para litisconsortes com procuradores diferentes, ainda que, diante de determinada decisão do processo, apenas um dos litisconsortes tenha interesse em recorrer na situação concreta.

82 – Certo. É o entendimento do STJ: “a não intimação do Ministério Público, por si só, não dá ensejo à decretação de nulidade do julgado, a não ser que se demonstre o efetivo prejuízo para a parte” (AgRg no AREsp n. 529.211/PE, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 21/8/2014, DJe 28/8/2014).

83 – Errado. A hipótese é de suspeição (art. 135, I, CPC), não de impedimento do magistrado.

84 – Errado. A finalidade do prazo em dobro previsto no art. 191 do CPC é garantir que os procuradores de diferentes litisconsortes possam ter acesso aos autos para fins da elaboração do recurso, o que seria mais difícil com o prazo simples, pois um dos litisconsortes poderia obter vista dos autos fora do cartório e o outro teria que esperar a devolução dos autos para fazer o mesmo, assim perdendo parcela do prazo. Mas se apenas um dos litisconsortes foi sucumbente, apenas ele terá interesse em recorrer, inexistindo motivo plausível para conferir-lhe prazo dobrado. Consoante a Súmula n. 641 do STF, “Não se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos litisconsortes haja sucumbido.”.

Julgue os próximos itens, referentes aos juizados especiais cíveis, à ação civil pública e à reclamação.

85 – Ao apresentar contestação em procedimento sumaríssimo dos juizados especiais cíveis, as empresas de pequeno porte podem oferecer pedido contraposto fundado nos mesmos fatos que constituem objeto da controvérsia, devendo observar, também, nesse caso, os limites da competência em razão da matéria e de valor estabelecidos pela Lei n. 9.099/1995.

86 – No sistema processual pátrio de tutela coletiva, a legitimação ativa para propositura da ação civil pública é concorrente e disjuntiva entre os diversos entes indicados pela legislação.

85 – Certo. É o entendimento cristalizado no Enunciado n. 31 do Forum Nacional de Juizados Especiais – FONAJE: É admissível pedido contraposto no caso de ser a parte ré pessoa jurídica.

86 – Certo. Nesse sentido é o entendimento de Hugo Nigro Mazzilli: “É concorrente e disjuntiva a legitimação para a propositura de ações civis públicas ou coletivas em defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, pois cada um dos co-legitimados pode ajuizar essas ações, quer litisconsorciando-se com outros, quer fazendo-o isoladamente. É concorrente, porque todos os co-legitimados do art. 5º da LACP ou do art. 82 do CDC podem agir em defesa de interesses tranindividuais; é disjuntiva porque não precisam comparecer em litisconsórcio” (A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 17ª ed., São Paulo: Saraiva, 2004, pág. 289)

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Defensoria Pública da União obtém liminar na Justiça Federal obrigando Governo Federal a devolver cargos vagos.

dpu

O Ministério do Planejamento redistribuiu à Defensoria Pública da União 708 (setecentos e oito) cargos de servidores públicos federais do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo, por meio das Portarias n.ºs 3.045/2009, 2.649/2010 e 3.155/2011.

No momento da deflagração do concurso público da DPU para provimento de cargos de nível médio e superior da área administrativa, regido pelo Edital de Abertura nº 1 – DPU Administrativo, de 13 de abril de 2015, constavam no quadro 393 (trezentos e noventa e três) cargos vagos do Sistema de Pessoal da Administração Pública Federal – SIPEC disponíveis para a Defensoria Pública da União, havendo dotação orçamentária para o ano de 2015 para provimento imediato de 143 (cento e quarenta e três). Nada obstante, aduz que foi expedido ofício à DPU, datado de 04 de maio de 2015, oriundo do Ministério da Justiça, encaminhando a Nota Técnica n.º36/2015/DESIG/SEGEP/MP, que concluiu com a sugestão de cancelamento do mencionado concurso público sob o fundamento de que, com a sobrevinda autonomia do órgão (DPU), concretizada pela Emenda Constitucional nº 74/2013, os cargos vagos passaram a compor o banco do SIPEC, na medida em que estes foram originalmente criados para atender ao Poder Executivo Federal, do qual a DPU passou a não mais integrar, não havendo razão para estarem mais disponíveis, portanto, para o certame em questão.

A DPU então impetrou mandado de segurança contra ato do Ministro do Planejamento, o mas o processo foi extinto sem julgamento de mérito sobre alegação de que o referido ministro não praticara pessoalmente qualquer ato, não tendo, pois, legitimidade passiva para a demanda.

Então, a DPU reproduziu o mandado de segurança, mas desta vez dirigindo a pretensão contra o SECRETÁRIO DE GESTÃO PÚBLICA DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO, sendo a demanda distribuída ao juízo da 16ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, postulando a determinação para que a autoridade impetrada promova a imediata devolução, à estrutura administrativa da DPU, dos referidos cargos.

Após a prestação de informações pela autoridade impetrada, o juiz federal Marcelo Rebello Pinheiro decidiu deferir o pedido de liminar para determinar a autoridade impetrada a imediata devolução dos cargos à DPU, asseverando que “o ato normativo constitucional que dá autonomia à Defensoria Pública da União nada mais é do que uma garantia que surge para fortalecer e dar concretização ao direito fundamental da assistência jurídica integral e gratuita, razão pela qual deve ser interpretado, necessariamente, no sentido da máxima efetividade, escapando qualquer interpretação que possa diminuir o âmbito de atuação da Defensoria Pública“.

O magistrado ponderou ainda que “a retirada dos cargos vagos do sistema de pessoal da DPU, tão só justificada na autonomia a ela concedida, sem evidências comprobatórias dos motivos pelos quais aqueles (cargos) são inadiavelmente necessários ao Poder Executivo Federal e, ainda, na pendência da aprovação dos PLs 7.922 e 7.923 (que visam a criação de cargos de Servidores da DPU e criação de cargos em comissão e de funções de confiança no seu quadro de pessoal), em última análise, acaba por ir de encontro à própria intenção do constituinte derivado com a promulgação da EC nº 74/2013, reprimindo o originário direito fundamental à assistência jurídica integral e gratuita. Explico. A inexistência de cargos a prover no quadro de apoio da DPU comprometerá gravemente o desempenho eficiente da sua missão de proteção dos direitos dos hipossuficientes, no sentido de que se possa melhor atender à população vulnerável do País, em razão do nítido enfraquecimento da sua força de trabalho (recursos humanos), o que, por conseguinte, inviabiliza ou, no mínimo, prejudica sobremaneira a continuidade de serviço público relevante e indispensável, o que se revela francamente incompatível com os valores da Constituição e o interesse público primário (máxima concretização do direito fundamental de assistência jurídica integral e gratuito), em nítido retrocesso social.”

Vide inteiro teor da decisão judicial aqui

Quando candidato nomeado desiste de tomar posse, próximo classificado tem direito à nomeação, decide STJ

concurso público
O Superior Tribunal de Justiça recentemente divulgou em seu informativo n. 567 dois importantes precedentes sobre direito de nomeação de aprovados em concursos públicos.
É bem conhecida a posição do STJ (e também do STF) de que o surgimento posterior de cargo vago, por si só, não gera para o candidato aprovado direito líquido e certo à nomeação, salvo se for demonstrada de forma inequívoca a necessidade de provê-lo, como ocorre quando a Administração, podendo convocar o candidato aprovado para preencher o cargo vago, opta pela contratação precária (pessoal terceirizado) para desempenhar atividade que se insere no rol de atribuições do cargo público objeto de processo seletivo. Os dois tribunais também entendem que, como regra, os candidatos aprovados fora do número de cargos previstos no edital não têm direito líquido e certo á nomeação, apena suma expectativa de direito.
Os dois recentes casos julgados pela 1ª Turma do STJ são bem semelhantes.
No primeiro caso tratado, um candidato foi aprovado dentro do número de vagas existente no edital e o candidato na posição imediatamente posterior encontrava-se fora do número de vagas existentes. O primeiro foi convocado para tomar posse no cargo, mas desistiu. A Corte Superior decidiu que o candidato classificado na posição seguinte, ainda que aprovado fora do número de vagas inicialmente previstas no edital, passa a ter direito à nomeação nessa hipótese.
No segundo caso, o STJ apreciou uma situação em que ambos os candidatos foram aprovados fora do número de vagas existentes, mas um cargo vago surgiu posteriormente no curso do prazo de validade do certame e a Administração, de forma discricionária, procedeu a nomeação de candidato aprovado  no certame em melhor classificação para prover o cargo, mas este desistiu de tomar posse. Nessa situação, o STJ decidiu que o candidato aprovado na posição seguinte tem direito à nomeação.
Os dois casos têm duas coisas em comum: 1) a existência de cargo vago e 2) um ato da Administração – a convocação/nomeação de candidato aprovado – o que consubstancia prova inequívoca da necessidade do serviço a justificar o provimento do cargo. Essa necessidade não “se apaga” pelo fato do candidato convocado optar por não atender a convocação e deixar de tomar posse. Nessa hipótese, considera-se que o candidato aprovado na posição imediatamente posterior tem direito à nomeação, pouco importando se aprovado dentro ou fora do número de vagas existentes, já que preenchidos os dois requisitos para convolação da expectativa de direito em direito líquido e certo, quais sejam, a existência de cargo vago e a demonstração inequívoca, pela Administração, da necessidade de provê-lo.
Vide os precedentes:

DIREITO ADMINISTRATIVO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS.

O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público tem direito subjetivo à nomeação quando o candidato imediatamente anterior na ordem de classificação, aprovado dentro do número de vagas, for convocado e manifestar desistência. O posicionamento do STJ (RMS 33.875-MT, Primeira Turma, DJe 22/6/2015; e AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1.398.319-ES, Segunda Turma, DJe 9/3/2012) induz à conclusão de que o candidato constante de cadastro de reserva, ou, naqueles concursos em que não se utiliza essa expressão, aprovado fora do número de vagas previsto no edital, só terá direito à nomeação nos casos de comprovada preterição, seja pela inobservância da ordem de classificação, seja por contratações irregulares. Contudo, deve-se acrescentar e destacar que a desistência de candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital do certame é hipótese diversa e resulta em direito do próximo classificado à convocação para a posse ou para a próxima fase do concurso, conforme o caso. É que, nessa hipótese, a necessidade e o interesse da Administração no preenchimento dos cargos ofertados estão estabelecidos no edital de abertura do concurso, e a convocação do candidato que, logo após, desiste, comprova a necessidade de convocação do próximo candidato na ordem de classificação. Precedentes do STF citados: ARE 866.016 AgR, Primeira Turma, DJe 29/10/2013; ARE 661.760 AgR, Primeira Turma, DJe 29/10/2013; RE 643.674 AgR, Segunda Turma, DJe 28/8/2013; ARE 675.202 AgR, Segunda Turma, DJe 22/8/2013. AgRg no ROMS 48.266-TO1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/8/2015, DJe 27/8/2015.

DIREITO ADMINISTRATIVO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público tem direito subjetivo à nomeação quando o candidato imediatamente anterior na ordem de classificação, embora aprovado fora do número de vagas, for convocado para vaga surgida posteriormente e manifestar desistência. O posicionamento do STJ (RMS 33.875-MT, Primeira Turma, DJe 22/6/2015; e AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1.398.319-ES, Segunda Turma, DJe 9/3/2012) induz à conclusão de que o candidato constante de cadastro de reserva, ou, naqueles concursos em que não se utiliza essa expressão, aprovado fora do número de vagas previsto no edital, só terá direito à nomeação nos casos de comprovada preterição, seja pela inobservância da ordem de classificação, seja por contratações irregulares. Contudo, deve-se acrescentar e destacar que a desistência de candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital do certame é hipótese diversa e resulta em direito do próximo classificado à convocação para a posse ou para a próxima fase do concurso, conforme o caso. É que, nessa hipótese, a necessidade e o interesse da Administração no preenchimento dos cargos ofertados estão estabelecidos no edital de abertura do concurso, e a convocação do candidato que, logo após, desiste, comprova a necessidade de convocação do próximo candidato na ordem de classificação. Embora exista diferença entre as situações fático-jurídicas daqueles que se encontram classificados imediatamente após o candidato desistente de vaga disponibilizada no edital do concurso e daqueles classificados imediatamente após o candidato desistente classificado fora das vagas ofertadas, deve-se reconhecer que o ato administrativo que convoca candidato para preencher outras vagas, oferecidas após o preenchimento daquelas previstas pelo edital, gera o mesmo efeito do ato de convocação dos candidatos aprovados dentro de número de vagas quando há desistência. É que, também nessa hipótese, a Administração, por meio de ato formal, manifesta necessidade e interesse no preenchimento da vaga. O ato administrativo que prevê novas vagas para o certame adita o edital inaugural, necessitando preencher os mesmos requisitos de validade e produzindo os mesmos efeitos jurídicos com relação aos candidatos. Assim, se o ato de convocação, perfeito, válido e eficaz, encontra motivação nas novas vagas ofertadas, não há fundamento para se diferenciar o entendimento aplicável às mencionadas categorias de candidatos, à luz dos princípios constitucionais da isonomia, da moralidade e da legalidade. AgRg noRMS 41.031-PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/8/2015, DJe 27/8/2015.